I. Introduction
En 2008, le Conseil des gouverneurs de la Commission du droit de l’Ontario (CDO) a approuvé un projet pluriannuel visant à définir un cadre cohérent pour le droit touchant les personnes âgées. Ce projet n’a pas pour but de faire des recommandations précises à propos de la réforme des lois touchant les personnes âgées, bien qu’une telle réforme soit nécessaire dans plusieurs cas. Il vise plutôt à énoncer un ensemble de principes et de considérations reposant sur les expériences concrètes des personnes âgées et pouvant servir de fondement à l’élaboration d’un cadre d’analyse cohérent de ce domaine du droit, qui est à la fois vaste, hétérogène et complexe. Le but ultime de ce projet est de prendre appui sur les travaux déjà réalisés pour établir une base solide qui permettra d’élaborer ou d’évaluer des lois et des politiques en s’assurant que celles-ci tiennent compte des droits et des réalités des personnes âgées.
La démarche adoptée par la CDO pour mener à bien ce projet tient compte des considérations suivantes :
1. La nécessité d’aller au-delà de la clarté, de l’efficience et de l’efficacité du droit pour examiner les enjeux normatifs afin de garantir l’accès à la justice.
2. L’importance d’intégrer et, dans la mesure du possible, de synthétiser les initiatives nationales et internationales d’envergure qui ont été menées récemment dans le domaine du droit et du vieillissement.
3. Le besoin de comprendre les contextes social, économique et médical au sein desquels les personnes âgées ont des interactions avec le droit afin de permettre au législateur et aux décideurs de tenir compte de ces contextes dans la conception et la mise en œuvre de lois et de politiques susceptibles d’avoir une incidence sur les personnes âgées.
4. Les avantages d’un cadre fondé sur un ensemble de principes pouvant fournir une orientation générale tout en demeurant souple et adaptable à diverses situations.
5. Le rôle central que jouent les expériences et les points de vue des personnes âgées dans le cadre et dans son application.
6. L’importance de concevoir un cadre pouvant servir de fondement solide à d’éventuelles recherches, analyses et discussions, compte tenu de la nature évolutive du vieillissement et du droit des aînés.
Le présent rapport provisoire repose sur les résultats des consultations et des recherches approfondies menées par la CDO et vise à servir d’assise à la tenue de consultations supplémentaires avant l’achèvement du rapport final.
II. Tenir compte des réalités des personnes âgées
Pour élaborer une démarche anti-âgiste dans le domaine du droit, il faut d’abord reconnaître que les personnes âgées forment un groupe dont les besoins et les expériences diffèrent, sur certains aspects, de ceux des autres, que ce soit en raison de leurs parcours de vie, des structures sociales ou de la marginalisation et des stéréotypes dont elles sont victimes, et de tenir compte des besoins et des réalités qui leur sont propres dans l’élaboration des lois, des politiques et des programmes.
Le recours à l’âge pour catégoriser les gens est une pratique si courante qu’elle passe pratiquement inaperçue. Bien que l’utilisation des catégories fondées sur l’âge risque de renforcer les opinions âgistes, de telles catégories sont aussi essentielles pour relever et décrire les formes d’âgisme ancrées dans les institutions et pour tenter de remédier à ses effets.
Le droit utilise fréquemment l’âge, autant à une extrémité du spectre qu’à l’autre, comme catégorie permettant de faire des distinctions. L’appartenance au troisième âge constitue souvent une condition d’admissibilité à certains avantages, un jalon entraînant des obligations supplémentaires, ou encore la base sur laquelle certaines personnes sont exclues d’activités ou d’avantages particuliers. Si l’on reconnaît la nécessité d’utiliser l’âge comme catégorie dans certains cas, la difficulté qui se pose consiste à définir l’appartenance à cette catégorie qu’est le « troisième âge ». Ce projet de la CDO vise toutes les personnes considérées comme « âgées » ou « plus âgées », selon les cadres juridiques ou stratégiques et selon les attitudes et les perceptions sociales, ou qui se perçoivent comme telles.
Il peut être difficile de comprendre les réalités des personnes âgées, et ce, pour plusieurs raisons. Les personnes âgées représentent une proportion importante de la population de l’Ontario et du Canada. Par conséquent, on peut difficilement faire des généralisations valables à propos de leurs réalités et de leurs expériences. En raison des bouleversements démographiques en cours, des attitudes sociales changeantes et des contextes législatifs et stratégiques qui évoluent rapidement, les réalités des personnes âgées ne cessent de changer. Les expériences vécues par les personnes âgées aujourd’hui peuvent être différentes de celles d’hier et ne seront peut-être pas celles de demain. La vie et les réalités des personnes âgées sont grandement façonnées non seulement par les lois et les politiques actuelles, mais aussi par celles qui étaient en vigueur lorsqu’elles étaient des enfants, de jeunes adultes et des personnes d’âge mûr.
Les niveaux de scolarité et d’alphabétisation, la participation à la vie active, la sécurité du revenu, les milieux de vie, les relations et les réseaux de prestations de soins, ainsi que la participation au sein de la collectivité sont tous des facteurs pertinents, tout comme le sont notamment l’orientation sexuelle, la racialisation ou l’origine ethnique, l’appartenance à un groupe autochtone, le lieu de résidence, le statut socioéconomique et le statut de citoyen. Le sexe est un facteur particulièrement important, puisqu’une majorité de personnes âgées sont des femmes, et que le parcours de vie de celles-ci diffère, en plusieurs points essentiels, de celui des hommes. Le croisement entre l’âge et l’incapacité, les limitations d’activité et la déficience soulève également des enjeux complexes et de taille.
Les personnes âgées sont souvent considérées comme « vulnérables » dans l’ensemble, et cette vulnérabilité sert parfois à justifier des mesures qui briment considérablement leur autonomie. Il est inexact de présumer que toutes les personnes âgées sont des êtres fragiles, dépendants et, par le fait même, à protéger. Il est également problématique de supposer que la seule solution, ou la plus appropriée, à la vulnérabilité est de limiter leur autonomie, une forme courante de paternalisme envers les personnes âgées.
Cependant, il est aussi faux de présumer que toutes les personnes âgées sont privilégiées, vivent dans l’abondance et sont en pleine possession de leurs moyens. Certaines sont défavorisées en raison de leurs expériences de vie, alors que pour d’autres, la vieillesse en soi peut poser des risques et des difficultés. Pour ces personnes âgées qui subissent de plus grands préjudices, qui sont exposées à des risques plus élevés ou qui sont plus défavorisées que d’autres, un niveau d’attention ou de protection plus élevé de la part du législateur ou des décideurs peut se révéler essentiel.
Pour comprendre le risque, il faut le remettre dans un contexte social plus vaste. Les relations qu’une personne âgée entretient avec les membres de sa famille et d’autres personnes, ses conditions de vie, ses sources et son niveau de revenu et son accès à des mesures de soutien et au droit constituent des facteurs qui, selon leur qualité et leur importance, peuvent contribuer à hausser ou à diminuer le niveau de risque et d’inégalité auquel elle est exposée. Ainsi, bien que les lois, les programmes et les politiques doivent reconnaître les capacités et l’individualité des personnes âgées, cette reconnaissance doit être contrebalancée par la prestation de mesures de soutien supplémentaires aux personnes âgées plus défavorisées ou vulnérables de manière à garantir que le droit favorise la dignité, l’autonomie, la participation et la sécurité de toutes les personnes âgées.
III. Combattre l’âgisme : élaboration d’une démarche fondée sur des principes
Aux fins du présent rapport, l’âgisme désigne une façon systématique de percevoir le vieillissement comme un processus négatif et les personnes âgées, comme des membres à part et différents de la population générale auxquels est attribué un ensemble de caractéristiques négatives. L’âgisme comprend la tendance à structurer des lois et des institutions sociales fondées sur l’a priori que tout le monde est jeune. L’âgisme peut se manifester par le traitement négatif et l’exclusion sociale des personnes âgées, la discrimination envers celles-ci et la tendance à ignorer leur existence, de même que par des attitudes paternalistes visant à les contrôler et à les priver de leur autonomie sous le prétexte de protéger leurs intérêts.
L’âgisme est ancré dans un ensemble de stéréotypes persistants et d’attitudes négatives à l’endroit des personnes âgées, dont plusieurs sont traités dans ce rapport provisoire (par exemple, les stéréotypes selon lesquels les personnes âgées forment un groupe homogène, imposent un fardeau à la société et sont résistantes au changement).
L’âgisme se manifeste couramment sous la forme du paternalisme, c’est-à-dire une tendance à priver les personnes âgées de certains choix sous prétexte de protéger leurs intérêts, ou encore de l’invisibilité, par exemple lorsque les personnes âgées sont systématiquement exclues des sphères sociales et publiques.
Dans le but de contrer les stéréotypes et les préjugés négatifs sur les personnes âgées, de réaffirmer le statut de celles-ci en tant que membres à part entière de la société et titulaires de droits et de responsabilités, ainsi que d’inciter le gouvernement à prendre des mesures concrètes pour assurer leur bien-être, le cadre de la CDO expose un ensemble de principes qui se rapportent au droit touchant les personnes âgées.
Chacun de ces principes converge vers le but ultime de promouvoir une égalité réelle pour les personnes âgées. Ces principes sont d’une importance égale et doivent être examinés les uns par rapport aux autres. Bien qu’il s’agisse de principes distincts, ils peuvent se renforcer ou entrer en conflit les uns avec les autres dans le cadre de situations concrètes. Le présent rapport explique en détail les principes suivants :
1. respect de la dignité et de la valeur (le droit d’être estimé, respecté et apprécié);
2. promotion de l’indépendance et de l’autonomie (le droit de faire des choix et de s’occuper de soi-même dans la plus grande mesure possible, en bénéficiant de mesures de soutien, au besoin);
3. amélioration de la participation et de l’inclusion (la possibilité pour les personnes âgées de participer activement et de s’intégrer à la collectivité, de jouer un rôle important au sein de celle-ci et d’être consultées sur les enjeux qui les concernent);
4. reconnaissance de l’importance de la sécurité (ce qui comprend la sécurité physique, psychologique, financière et sociale, le droit d’être protégé contre la violence ou l’exploitation et le droit au soutien de base en matière de services de santé, juridiques et sociaux);
5. reconnaissance de la diversité et de l’individualité (reconnaître que les personnes âgées peuvent également faire l’objet d’une discrimination fondée sur leur sexe, leur racialisation, leur statut d’Autochtone, d’immigrant ou de citoyen, leur orientation sexuelle, leurs croyances, leur emplacement géographique, leur lieu de résidence ou d’autres aspects de leur identité);
6. appartenance à la collectivité dans son ensemble (reconnaître que les personnes âgées font partie d’une collectivité plus vaste au sein de laquelle elles ont des droits et des obligations réciproques).
IV. Cerner les manifestations de l’âgisme et du paternalisme dans le droit
Dans le présent document, le terme « droit » désigne non seulement les lois, mais aussi les règlements et leurs politiques d’application, ainsi que les stratégies adoptées pour mettre en œuvre les dispositions législatives, les règlements et les politiques qui ont une incidence sur les personnes âgées.
Le contexte actuel du droit touchant les personnes âgées est composé d’un ensemble complexe de lois qui peuvent être réparties selon les catégories générales suivantes :
1. La Charte et les lois sur les droits de la personne : Bien que les principes du présent cadre s’inspirent de la Charte et du Code et ont pour but de véhiculer les valeurs qui sous-tendent ces documents fondamentaux, l’analyse réalisée aux termes de ce cadre n’est pas destinée à remplacer les vérifications de conformité avec le Code ou la Charte.
2. Lois fondées sur l’âge : Dans la plupart des lois qui utilisent des critères fondés sur l’âge, celui-ci sert de variable substitutive pour un autre facteur, par exemple un faible revenu, le retrait de la vie active, un problème de santé ou une incapacité, ou encore l’incapacité juridique.
3. Lois touchant principalement les personnes âgées : Il existe également de nombreuses lois qui, bien qu’elles n’emploient aucun critère fondé sur l’âge, touchent principalement les personnes âgées. Ces lois fonctionnent de manière semblable aux programmes axés sur l’âge et sont souvent perçues de la sorte. Les lois régissant les foyers de soins de longue durée en sont un exemple.
4. Lois d’application générale : Certaines lois, bien qu’elles aient des répercussions sur des personnes de divers âges, ont une incidence sur une grande proportion de personnes âgées. Par exemple, les personnes âgées représentent un pourcentage important des personnes touchées par les lois concernant la capacité juridique et la prise de décision. De telles lois obligent les décideurs à chercher des moyens de trouver le juste équilibre entre les besoins et les réalités des personnes âgées, d’une part, et les besoins possiblement différents des autres groupes visés par ces mêmes lois, d’autre part. Pour comprendre l’incidence du droit sur les personnes âgées, il importe également de tenir compte des lois d’application générale qui ne touchent pas davantage les personnes âgées dans l’ensemble, mais qui peuvent avoir des répercussions différentes sur celles-ci.
5. Négligences du droit : Il arrive parfois qu’une loi ne tienne pas compte des besoins et des réalités des personnes âgées et qu’elle n’aborde pas, par le fait même, certaines questions d’une importance fondamentale pour ce groupe. Cela prive les personnes âgées d’une orientation appropriée pour prendre des décisions importantes ou de mesures de soutien ou de protection adéquates.
L’examen des lois touchant les personnes âgées révèle que l’âgisme et le paternalisme se manifestent de bien des manières dans le droit.
1. Stéréotypes et attitudes négatives : Les stéréotypes et les attitudes négatives peuvent se trouver explicitement ou implicitement dans le contenu du droit ou dans son application, et parfois dans les préjugés et les attitudes des personnes chargées de le mettre en pratique.
2. Omission des personnes âgées : Certaines lois échouent à tenir compte des expériences particulières des personnes âgées, que ce soit dans leur contenu ou dans leur application. D’autres lois reposent sur des hypothèses plutôt que sur des recherches actuelles et la consultation des personnes âgées.
3. Subordination des besoins des personnes âgées : Dans certains cas, le législateur, les décideurs, les fournisseurs de services et les professionnels, lorsqu’ils doivent composer avec une multitude de priorités concurrentes qui requièrent du temps, de l’attention et des ressources, peuvent choisir d’ignorer les besoins des personnes âgées ou de les subordonner à ceux d’autres groupes.
V. Garantir l’accès des personnes âgées au droit
L’un des enjeux importants du droit touchant les personnes âgées est l’écart entre le contenu des lois et leur application. Cela se produit lorsque des lois qui semblent, à première vue, avoir un effet neutre ou même favorable à l’endroit des personnes âgées se révèlent, en pratique, inefficaces ou défavorables pour celles-ci en raison d’une mise en œuvre inappropriée ou d’un manque de rigueur dans leur exécution. Un aspect important de cet écart est l’accès des personnes âgées au droit, à savoir l’existence (ou l’absence) de mécanismes efficaces permettant aux personnes âgées d’exercer ou de faire valoir les droits qui leur sont conférés en vertu des lois en vigueur.
Bien que les inquiétudes au sujet de l’accès au droit ne concernent pas uniquement les personnes âgées, des facteurs comme un revenu fixe, le retrait de la vie active, des niveaux de scolarité et d’alphabétisation inférieurs à la moyenne, la multiplication des problèmes de santé et des limitations d’activités avec l’âge et une espérance de vie plus courte peuvent tous réduire l’accès des personnes âgées au droit. Une proportion importante de celles-ci voient également leurs expériences façonnées par des déficiences cognitives, des milieux de vie qui briment leur autonomie et leur intégration au sein de la collectivité ainsi que les conséquences de leurs dépendances physiques, financières ou autres.
Si les personnes âgées peuvent être touchées par les mêmes questions de droit que le reste de la population, elles sont plus nombreuses à éprouver des difficultés découlant de leur retrait de la vie active ou des besoins liés à une déficience ou à une incapacité. Par conséquent, elles sont plus susceptibles que les adultes plus jeunes d’être des utilisatrices ou des utilisatrices potentielles des programmes et des services gouvernementaux. Puisque les problèmes rencontrés dans le contexte des programmes et des services gouvernementaux tiennent plus souvent des politiques et des procédures générales que des interactions et des décisions individuelles, les questions de droit auxquelles les personnes âgées font face peuvent être extrêmement complexes et exiger des recours systémiques.
De plus, étant donné la nature des enjeux tels que la violence envers les personnes âgées, les procurations, la planification successorale et la prestation de soins informels aux personnes âgées, les rapports des personnes âgées avec le droit ont souvent lieu dans le contexte de leur vie domestique et de leurs relations personnelles. Cela a une incidence sur leurs façons d’accéder au droit et sur ce qu’elles cherchent à y obtenir. Par exemple, elles peuvent se montrer plus réticentes à recourir aux modes de règlement de conflits contradictoires.
Un examen des principaux mécanismes dont disposent les personnes âgées pour accéder au droit révèle un certain nombre d’obstacles auxquels celles-ci se heurtent à cet égard :
1. les attitudes âgistes ou paternalistes de la part des responsables de son application;
2. le manque d’information et de formation sur les exigences du droit à l’intention des responsables de son application;
3. le manque de mécanismes de surveillance appropriés à l’égard des garanties juridiques et des mesures de protection;
4. le manque de mécanismes de recours adéquats dans les cas où un droit a été violé;
5. la tendance à trop compter sur les systèmes de présentation de plaintes pour résoudre les enjeux individuels ou systémiques;
6. le défaut de reconnaître et de satisfaire les besoins des personnes âgées dans la conception et la mise en œuvre des mécanismes d’accès;
7. les systèmes contradictoires pouvant compromettre des relations d’une importance fondamentale pour le bien-être de la personne âgée dont les droits ont été violés.
Les mesures visant à garantir l’accès des personnes âgées au droit comprennent les suivantes :
1. donner aux responsables de l’interprétation ou de l’application des lois et des politiques une formation sur la lutte contre la discrimination fondée sur l’âge;
2. offrir de la formation sur les réalités et les besoins pertinents des personnes âgées;
3. dispenser une formation appropriée sur le droit et ses conséquences aux responsables de son application;
4. allouer des ressources appropriées pour assurer l’application efficace du droit;
5. prévoir des mécanismes de contrôle visant à garantir que le droit fonctionne comme prévu;
6. veiller à ce que les mécanismes d’accès et d’exécution tiennent compte des besoins et des réalités des personnes âgées;
7. habiliter les personnes âgées;
8. aborder les enjeux systémiques;
9. mettre en place des solutions de rechange aux systèmes contradictoires.
VI. Élaborer un cadre pour une démarche anti-âgiste dans le domaine du droit
À la lumière des chapitres précédents, il convient d’élaborer la version définitive du cadre en se reposant sur les éléments suivants :
1. un compte rendu général des aspects essentiels des expériences des personnes âgées pouvant façonner leurs rapports avec le droit, et particulièrement des considérations concernant la diversité et l’individualité des personnes âgées;
2. une présentation des concepts de l’âgisme et du paternalisme ainsi que de la façon dont ceux-ci se manifestent dans les lois et les politiques;
3. un ensemble de principes permettant de définir les objectifs du droit touchant les personnes âgées;
4. une description des différentes répercussions du droit sur les personnes âgées;
5. une analyse des divers obstacles auxquels les personnes âgées sont confrontées lorsqu’elles tentent d’accéder au droit, ainsi que des stratégies visant à lever ces obstacles.
Pour se révéler efficace, le cadre doit :
1. être holistique, c’est-à-dire réunir tous les éléments pertinents en un tout harmonisé et cohérent;
2. être suffisamment souple pour s’appliquer à l’éventail de contextes au sein desquels les personnes âgées interagissent avec le droit;
3. refléter la diversité des expériences et des identités des personnes âgées;
4. être précis et pratique, afin de fournir une orientation utile à l’élaboration et à l’évaluation des lois et des politiques.
5. être utilisable et accessible sur les plans de la structure, de la présentation et du langage.
L’annexe A du présent rapport établit un cadre provisoire pour une démarche anti-âgiste dans le domaine du droit.
VII. Appliquer le cadre : le droit relatif aux soins à domicile
Ce chapitre fournit un exemple d’application du cadre en examinant un enjeu d’actualité dans le domaine du droit touchant les personnes âgées : le droit relatif aux soins à domicile. Le but de cet exemple n’est pas de faire une description complète de ce domaine du droit ni de proposer des initiatives de réforme précises, mais plutôt de proposer une réflexion qui tient compte des principes et des considérations anti-âgistes relevés tout au long de ce rapport.
En examinant le droit à l’aide du cadre provisoire, on constate que son objectif et ses principes généraux cadrent avec des principes anti-âgistes. Sur le plan de son application, par contre, des préoccupations ont été soulevées quant à l’imprécision des critères d’admissibilité, à la difficulté d’obtenir des renseignements sur les droits et les services, à la prestation inégale des services à l’échelle de la province ainsi qu’aux mécanismes problématiques de présentation de plaintes.
VIII. Étapes suivantes
La CDO sollicite des commentaires sur le rapport et le cadre provisoires. La période de consultation se terminera le vendredi 18 novembre 2011. La CDO invite les intervenants concernés à lui faire part de leurs observations par écrit. Elle tiendra également des consultations en personne vers la fin de l’été et le début de l’automne 2011.
Selon l’issue des consultations et des recherches supplémentaires qui seront menées, au besoin, la CDO élaborera et diffusera la version définitive du rapport et du cadre au printemps de 2012.
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