A.   Introduction

Le présent document de travail a exposé précédemment la façon dont les décisions peuvent être prises en vertu des lois sur la capacité juridique et la prise de décision, de même que les personnes qui peuvent participer à cette prise de décision. Le présent chapitre s’attarde aux procédures de nomination et de fin de mandat en ce qui a trait à la prise de décision.

Quelle que soit la forme des procédures de nomination et de fin de mandat, il faut trouver un équilibre entre des buts parfois divergents, notamment :

  • L’accessibilité. Les personnes qui concluent un arrangement de prise de décision ou y mettent fin ont-elles un accès raisonnablement facile aux procédures (notamment en ce qui a trait au coût, à la complexité, à la sensibilité aux réalités culturelles et à l’accessibilité pour les personnes handicapées)? Si les considérations relatives à l’accessibilité sont importantes dans toute procédure juridique, elles prennent ici une signification particulière, car la majorité des personnes concernées ont une forme ou d’une autre de déficience et nombre d’entre elles doivent recourir à ces procédures dans un état de grande vulnérabilité; de plus, ce domaine du droit touche une grande partie de la population, dont un grand nombre connaît peu ce domaine et s’y sent à l’aise.
  • L’efficacité. Les procédures peuvent-elles être appliquées dans un délai raisonnable, sans exercer des pressions indues sur les ressources disponibles? La question du délai revêt souvent une importance particulière dans ce domaine, en raison de la nécessité de protéger les droits fondamentaux et la sécurité des personnes visées.
  • La souplesse. Comme on l’a signalé ailleurs dans le présent document, la capacité juridique est souvent variable. Certaines personnes améliorent leurs compétences en matière de prise de décision au fil du temps, à mesure qu’elles apprennent l’existence des ressources sociales et y recourent, alors que d’autres deviennent moins compétentes. D’autres enfin ont parfois la capacité juridique, et parfois non. Il importe donc que les procédures soient suffisamment souples pour que les personnes juridiquement capables ne se retrouvent pas engagées dans un arrangement de prise de décision au nom d’autrui et que celles qui ont besoin d’aide l’obtiennent rapidement.
  • Le choix. Étant donné la nature de la prise de décision au nom d’autrui, il est important de proposer à la personne la possibilité de choisir elle-même son mandataire spécial, chaque fois que possible, non seulement pour respecter sa dignité et son autonomie, mais aussi pour améliorer la qualité de la nomination. En effet, la personne est la mieux placée pour savoir qui a la compréhension et le dévouement nécessaires pour avoir à cœur ses valeurs et ses intérêts. La possibilité de choisir lui permet de planifier, de prendre et de communiquer des décisions au sujet des imprévus à venir.
  • La surveillance, la protection de la vie privée. L’abus ou l’utilisation à mauvais escient des pouvoirs de prise de décision au nom d’autrui sont des préoccupations récurrentes dans ce domaine du droit; la possibilité que la personne nommée puisse être surveillée est l’un des moyens de prévenir les abus. Par ailleurs, la nomination ou la fin du mandat d’un mandataire spécial supposent souvent des renseignements personnels de nature très délicate; pour protéger la vie privée, il convient parfois de ne rendre publiques ces procédures que lorsque c’est nécessaire.
  • La transparence et la reddition de comptes. Dans le cadre de procédures de nomination, la transparence et la reddition de comptes peuvent aider à prévenir et à reconnaître les abus de pouvoir en matière de prise de décision au nom d’autrui et, lorsqu’il s’agit de procédures publiques, à garantir que le pouvoir discrétionnaire s’exerce correctement et de manière responsable. Ces objectifs doivent toutefois tenir compte d’un juste équilibre par rapport au désir bien naturel des personnes de protéger le caractère privé des détails de leur vie personnelle.
  • La prise en compte du contexte. L’importance relative de ces objectifs et les moyens les mieux à même de les atteindre dépendent de la situation particulière d’une personne. Les procédures les plus appropriées et efficaces dans le contexte des soins de santé diffèrent de celles qui conviennent le mieux aux décisions relatives aux biens d’une personne; une procédure appropriée à une décision ponctuelle ou rapide n’est pas forcément la meilleure dans une situation à long terme.

Il convient de noter ici que le présent chapitre porte sur le modèle actuel de prise de décision au nom d’autrui en Ontario; cependant, nombre de considérations s’appliqueront aussi si l’Ontario devait adopter le modèle de la prise de décision accompagnée.

Comme il est précisé dans les Cadres de la CDO, les procédures d’accès aux droits et avantages fondamentaux sont aussi importantes que les droits et avantages eux-mêmes. La liste des objectifs que doivent viser les procédures de nomination et de fin de mandat met en évidence leur relation avec les principes énoncés dans les Cadres. Non seulement est‑il essentiel de disposer de procédures efficaces et appropriées pour que les personnes visées par ce domaine du droit puissent préserver leur dignité, leur autonomie, leur capacité de participation ainsi que leur santé et leur sécurité, mais les procédures elles-mêmes doivent être conformes à ces principes. Par exemple, un manque d’accessibilité aux procédures de nomination minerait le principe du respect de la diversité et de l’individualité, et à défaut de tenir compte du choix d’une personne quant à l’identité de son mandataire spécial, on nuirait à son autonomie.

Le droit ontarien prévoit trois moyens de nommer un mandataire spécial :

  1. La nomination personnelle. La personne nomme elle-même son mandataire spécial, de façon autonome, par une procuration relative aux biens ou une procuration relative au soin de la personne.
  2. La nomination publique. Une cour, un tribunal ou une entité administrative nomme le mandataire spécial. Il peut s’agir d’une tutelle légale, de la nomination d’un tuteur par le tribunal en vertu de la Loi de 1992 sur la prise de décisions au nom d’autrui (LPDNA) ou de la nomination par la Commission du consentement et de la capacité (CCC) d’un représentant en vertu de la Loi de 1996 sur le consentement aux soins de santé (LCSS).
  3. La nomination automatique. En vertu de la LCSS, des mandataires sont nommés selon une liste hiérarchisée.

Lors de ses consultations préliminaires, la CDO a surtout noté des préoccupations touchant la nomination de procureurs (en vertu d’une procuration) et de tuteurs. En ce qui a trait aux nominations automatiques en vertu de la LCSS, les préoccupations portaient principalement sur les problèmes de mise en œuvre liés aux malentendus très répandus au sujet de la liste hiérarchisée[489]. Le présent chapitre est donc axé sur les nominations personnelles et les nominations publiques plutôt que sur les nominations automatiques. Cependant, les intéressés sont encouragés à communiquer leurs préoccupations importantes concernant les nominations automatiques à la CDO dans le cadre des consultations publiques.

 

  • QUESTION À ABORDER : les procédures de nomination de mandataires spéciaux en vertu de la Loi de 1996 sur le consentement aux soins de santé soulèvent-elles des préoccupations auxquelles il faut répondre dans le cadre de la réforme de ce domaine du droit?

 

B.    La procédure de nomination personnelle

1.     La réglementation sur les procurations en Ontario

Introduction

En Ontario, les nominations personnelles sont des procurations perpétuelles ou des procurations subordonnées à une condition suspensive relatives aux biens ou au soin de la personne. Une procuration perpétuelle entre en vigueur immédiatement et dure tout le long de l’incapacité du mandant, alors qu’une procuration subordonnée à une condition suspensive ne prend effet que lorsque survient l’incapacité du mandant. Les procurations sont des instruments extrêmement puissants; par exemple, une procuration relative aux biens donne au procureur tous les pouvoirs du mandant, sauf celui de faire un testament. Le mandataire peut donc faire des placements ou vendre des actions, acheter ou vendre des biens (y compris la maison du mandant), faire des achats, importants ou non, et effectuer des opérations entre les comptes du mandant. Le procureur constitué en vertu d’une procuration relative au soin de la personne a une mainmise considérable sur les détails les plus intimes de la vie quotidienne, notamment sur le milieu de vie du mandant, le type de soins de santé qu’il reçoit, ainsi que les décisions portant sur l’hygiène, la nutrition et la sécurité. Cette souplesse permet au procureur d’agir de façon efficace au nom du mandant, mais elle lui donne aussi un ascendant considérable sur son bien‑être. La procuration peut être utilisée à mauvais escient : le choix du procureur aura donc des répercussions considérables sur la vie du mandant. Il faut notamment souligner qu’après avoir perdu sa capacité juridique, une personne perd parfois aussi la capacité de révoquer la procuration.

Les nominations personnelles d’un procureur pour pallier la perte de capacité juridique sont relativement nouvelles. Jusqu’à tout récemment, les nominations publiques étaient la seule façon de nommer un mandataire spécial[490]. L’adoption de dispositions plus souples et plus accessibles, comme les listes hiérarchisées visant des décisions ponctuelles bien définies (par exemple, le consentement aux soins de santé) et les procurations perpétuelles ou subordonnées à une condition suspensive, représente un progrès important dans ce domaine du droit.

Il existe un certain nombre de différences importantes entre une nomination personnelle et une nomination publique d’un accompagnateur ou d’un mandataire spécial :

  • Les nominations personnelles sont habituellement plus accessibles. Une nomination publique entraîne inévitablement des coûts et des délais, notamment lorsqu’une cour ou un tribunal doit intervenir et qu’il faut donc retenir les services d’un avocat. Une nomination personnelle est peu coûteuse, voire gratuite, selon les exigences légales qui régissent sa création.
  • Les nominations personnelles sont habituellement plus souples que les nominations publiques. Il est relativement simple pour une personne d’accorder ou de révoquer une procuration, alors que la procédure de tutelle est souvent complexe et laborieuse, et donc plus difficile à appliquer ou à révoquer.
  • Les nominations personnelles permettent de planifier. Par exemple, les procurations perpétuelles et subordonnées à une condition suspensive permettent de choisir à l’avance un mandataire spécial en cas de perte de la capacité juridique. Les nominations publiques, comme la tutelle, visent à répondre à la situation qui prévaut au moment de la requête.
  • Les nominations publiques, par définition, permettent de mieux surveiller le mandataire spécial et ses activités. Les nominations personnelles reposent sur le discernement de celle-ci, car elle est censée savoir qui a le plus à cœur ses intérêts et ses valeurs. La plupart du temps, la surveillance de l’exercice des pouvoirs conférés par une procuration se fait par des moyens officieux, et les éventuelles sanctions découlent de plaintes individuelles plutôt que de mécanismes proactifs.

Il importe de ne pas confondre le mécanisme de nomination et l’identité des personnes qui peuvent être nommées. Les mécanismes de nominations publiques permettent de nommer des personnes – parents ou amis, par exemple – pour agir au nom d’une personne. Comme on l’a établi au chapitre précédent, les mécanismes de nomination personnelle peuvent, dans certaines circonstances bien particulières, entraîner la nomination du tuteur et curateur public (TCP)[491]. Le plus souvent, les personnes désignées en vertu d’une procuration sont des personnes avec qui le mandant entretient des relations personnelles étroites basées sur la confiance, comme des parents ou des amis proches. Ce sont les personnes qui connaissent le mieux le mandant et qui comprennent vraisemblablement le mieux ses valeurs et ses espoirs, ont à cœur son bien‑être et font preuve du dévouement et de l’engagement nécessaires pour se charger des responsabilités parfois lourdes associées à cette fonction.

L’Ontario prévoit un régime complet qui établit les exigences applicables à la création des procurations, le rôle et les responsabilités des personnes qui agissent en vertu de ces procurations, ainsi que des moyens de résoudre les problèmes découlant d’un mauvais usage. Ce régime est exposé dans la LPDNA[492]. Il existe deux types de procurations, les procurations relatives aux biens et les procurations relatives au soin de la personne, dont les exigences présentent des différences parfois importantes et exposées séparément ici.

 

Les procurations relatives aux biens

La portée de la procuration. Une procuration perpétuelle relative aux biens peut autoriser le procureur à faire, au nom du mandant, tout ce que pourrait faire ce dernier relativement à ses biens s’il était capable, à l’exception de son testament[493]. Le mandant doit avoir au moins dix-huit ans[494].

La capacité de donner et de révoquer une procuration perpétuelle relative aux biens. Comme il est dit au chapitre I de la partie Deux, la LPDNA établit une norme quant à la capacité de créer une procuration perpétuelle relative aux biens. Cette norme est exigeante. Pour que la procuration soit valide, le mandant doit :

a)     savoir quel type de biens il possède et connaître leur valeur approximative;

b)    être conscient des obligations qu’il a envers les personnes à sa charge;

c)     savoir que le procureur pourra faire en son nom, à l’égard de ses biens, tout ce qu’il pourrait faire s’il en était capable, sauf faire un testament, sous réserve des conditions et restrictions énoncées dans la procuration;

d)    savoir que le procureur doit rendre compte des mesures qu’il prend à l’égard de ses biens;

e)     savoir qu’il peut, s’il en est capable, révoquer la procuration perpétuelle;

f)      se rendre compte que si le procureur ne gère pas ses biens avec prudence, leur valeur pourrait diminuer;

g)     se rendre compte de la possibilité que le procureur puisse abuser des pouvoirs qu’il lui donne[495].

Il n’est pas nécessaire que la personne donnant la procuration soit capable, à ce moment-là, de gérer ses biens[496]. Toute personne capable de créer une procuration perpétuelle est également capable de la révoquer[497].

Qui peut agir à titre de procureur? Pour agir à titre de procureur en vertu d’une procuration relative aux biens, il faut avoir au moins dix-huit ans[498]. Une personne peut nommer deux procureurs ou plus, qui doivent agir conjointement à moins de dispositions contraires de la procuration[499]. Si les procureurs agissent conjointement et que l’un d’entre eux décède, démissionne ou devient incapable, les autres peuvent continuer à agir en vertu de la procuration[500]. Le tuteur et curateur public peut agir en qualité de procureur des biens, mais seulement si son consentement est obtenu avant la passation de la procuration[501].

La LPDNA prévoit des dispositions en cas de démission du procureur[502] ou de fin de mandat en raison de son décès ou de son incapacité, de la nomination d’un tuteur aux biens, de la passation d’une nouvelle procuration relative aux biens, de la révocation de la procuration ou du décès du mandant[503].

La création de la procuration. Il n’est pas nécessaire que la procuration perpétuelle soit rédigée selon une formule particulière[504], mais il est possible d’utiliser la formule proposée par le ministère de la Procureure générale[505]. Pour qu’une procuration relative aux biens reste valide lorsque le mandant devient incapable de gérer ses biens, le document doit établir qu’il s’agit d’une procuration perpétuelle, ou le mandant doit y exprimer l’intention que les pouvoirs qu’i