Dans le vaste contexte de ces considérations stratégiques, cette partie du rapport détaille les arguments pour une réforme introduisant la responsabilité proportionnelle et les plafonds législatifs de dommages, ainsi que ceux en faveur du statu quo.

 

A.   Réforme de la responsabilité proportionnelle et plafonds législatifs

 

De nombreuses propositions de réforme furent promues pour passer de la responsabilité solidaire à une variante de la responsabilité proportionnelle et/ou à des plafonds législatifs. Les mémoires pour une réforme du régime ontarien de responsabilité solidaire proviennent principalement des vérificateurs et des ingénieurs professionnels. Les sept arguments-clefs invoqués sont les suivants :

 

1.                 Équité

 

Les parties prenantes, et surtout les professionnels de la vérification, soutiennent qu’il est injuste de faire supporter la totalité de la perte d’un demandeur par les défendeurs.

 

De la même façon que les tenants de la responsabilité solidaire se basent sur l’équité pour faire valoir leurs arguments, ceux prônant une réforme du régime de responsabilité soulignent l’iniquité inhérente de la responsabilité solidaire pour les défendeurs. Ils affirment qu’il est injuste pour un défendeur, dont le degré de faute est minime par rapport à ses codéfendeurs, d’avoir à indemniser entièrement un demandeur lorsque ses codéfendeurs s’avèrent insolvables ou non disponibles. L’ICAO soutient que les vérificateurs ne devraient être responsables que de ce qu’ils ont véritablement fait ou omis de faire :

 

[Traduction] En tant que professionnels de la vérification, nous acceptons d’être responsables de notre juste part d’une perte, pourvu qu’elle nous incombe vraiment. Nous croyons aussi fermement que notre responsabilité devrait se restreindre à ce que nous avons fait ou omis de faire, plutôt que couvrir les actes ou omissions de tiers. Dans un contexte de responsabilité solidaire, le fardeau de satisfaire aux jugements et aux règlements incombe aux défendeurs capables de payer. Notre profession n’est pas et ne devrait pas être perçue comme garante des émetteurs dont nous vérifions les états financiers ou de tiers incapables ou non en mesure de payer leur part des pertes encourues.[75]

 

En théorie, les défendeurs qui sont le moins à blâmer peuvent recouvrer la contribution des plus responsables; en pratique cependant, surtout s’il s’agit de professionnels assurés, ils sont seuls à assumer la principale part des dommages lorsque leurs codéfendeurs sont insolvables ou non disponibles.

 

L’équité est la principale préoccupation soulevée dans un des mémoires,[76] et elle est explicitement nommée au titre des avantages d’un régime de responsabilité proportionnelle par l’ICAO,[77] tout en apparaissant en trame de fond dans plusieurs autres.[78]

 

Un régime de responsabilité proportionnelle permettrait aux défendeurs de ne pas avoir à payer pour une part de responsabilité supérieure à celle qui leur est attribuée dans le cadre des procédures. Les parties prenantes soutiennent que cela s’avère plus juste pour les défendeurs, et surtout pour les groupes de professionnels qui jouent souvent un petit rôle dans les procédures, mais qui, pour des motifs comme la disponibilité de l’assurance ou la non-disponibilité des codéfendeurs, sont responsables de plus que leur « juste part » des dommages.

 

2.                 Mythe de la capacité de payer

 

Un deuxième argument invoqué au soutien d’une réforme du régime actuel vise les litiges stratégiques. Les tenants de la responsabilité proportionnelle soutiennent que la responsabilité solidaire encourage les demandeurs à viser injustement les défendeurs qu’on croit assurés ou solvables. Ces défendeurs ayant la « capacité de payer » sont en mesure d’indemniser pleinement un demandeur – en payant beaucoup plus que ce qu’ils doivent – en cas d’insolvabilité d’un codéfendeur.

 

Ainsi, l’industrie comptable soutient que, comme l’on sait que les vérificateurs sont assurés, on cherche à les ajouter parmi les défendeurs. On ne peut pas en dire autant des avocats et d’autres professionnels. Comme ce sont les demandeurs qui décident quand, où et qui poursuivre, ils poursuivent les personnes qu’ils jugent le plus en mesure de leur permettre de recouvrer leurs pertes.

 

Ce ciblage injuste est souligné à titre de problème particulier dans les mémoires soumis par Richard Hardingham et l’Association des municipalités de l’Ontario (AMO). Monsieur Hardingham note que les fraudes commises par un directeur financier ou un chef de la direction peuvent être très difficiles à déceler, et même au-delà des pouvoirs de contrôle d’un vérificateur, et qu’il serait alors injuste que ce dernier supporte une responsabilité accrue et potentiellement la totalité des dommages.[79] Qui plus est, ce risque augmenterait la pression envers les défendeurs ayant la « capacité de payer » comme les vérificateurs, d’autres professionnels ou des municipalités cherchant à éviter un litige cher et prolongé en réglant pour des montants pouvant s’avérer excessifs. L’ICAO suggère que les vérificateurs se trouvent dans une situation unique : alors que le produit du travail d’autres professionnels va directement à une autre partie, les travaux du vérificateur sont largement diffusés parmi de nombreuses parties, ce qui augmente leur risque de responsabilité.[80]

 

On affirme que la responsabilité proportionnelle empêcherait les demandeurs lésés de cibler injustement ces défendeurs bien placés pour une indemnisation dont ils ne sont pas responsables.

 

3.                 Augmentation du coût des litiges, de l’assurance et des dommages accordés par les tribunaux

 

Les opposants au régime de la responsabilité solidaire sont préoccupés par l’augmentation des coûts des litiges, de l’assurance et des jugements en dommages-intérêts.

 

Le système actuel implique deux procédures : la première pour décider qui est responsable de la perte et l’autre pour établir la contribution à verser par chacun des codéfendeurs. On prétend qu’avec la responsabilité proportionnelle, les deux questions seraient traitées dans un même procès, ce qui permettrait potentiellement d’épargner temps et argent.

 

L’ICAO a récemment effectué un sondage auprès d’un peu plus de 1700 cabinets de petite ou moyenne taille et de professionnels exerçant à titre individuel. Parmi les résultats, 73 % des répondants ont déclaré avoir remarqué une augmentation de leurs frais d’assurance responsabilité allant de modeste à importante au cours des cinq dernières années, alors que 64 % ont dit avoir renoncé à certains engagements en matière d’assurance. Cinquante-huit pour cent ont dit que la crise de la responsabilité créait des difficultés pour leurs clients cherchant à accéder à des services d’assurance.[81]

 

L’ICAO soutient que « [traduction] le régime actuel de responsabilité solidaire rend dans les faits les cabinets de vérification canadiens assureurs de nos marchés financiers. »[82] L’ICAO estime que douze poursuites où des dommages de plus de 100 millions de dollars sont réclamés ont été déposées au cours des dix dernières années au Canada et que dans trois de ces poursuites, des dommages de plus d’un milliard de dollars ont été réclamés.[83] L’ICAO se dit préoccupée que des poursuites pour de si gros montants « [traduction] puissent causer un tort sérieux à l’industrie de la vérification ou la défaillance d’un cabinet de vérification ».[84]

 

L’ICAO mentionne également que la valeur monétaire des « pertes subies » réclamées aux six plus grands cabinets de vérification canadiens a augmenté de 190,96 millions de dollars en décembre 1995 à 673,11 millions en décembre 2005. Les pertes subies ne constituent pas la totalité des dommages réclamés, mais reflètent plutôt les montants que les cabinets doivent mettre de côté dans l’éventualité du règlement possible de dossiers, ainsi que les montants payés à cette étape et les frais de défense connexes. Ils soulignent également que la courbe de tendance pour la valeur des montants effectivement défrayés par ces cabinets était « encore plus inquiétante » : ils sont passés de 12,65 millions de dollars en décembre 1995 à 298,67 millions en décembre 2005.[85]

 

On prétend que l’augmentation de ces frais de litige alourdit la tâche des cabinets de vérification cherchant à obtenir de l’assurance. Qui plus est, la difficulté de quantifier la perte prévue fait en sorte que certaines compagnies d’assurance ne sont pas prêtes à faire affaire avec des cabinets de vérification comptable. La responsabilité proportionnelle permettrait une solution :

 

[Traduction] Si l’on reprend le contrôle de ce problème grâce à un régime de responsabilité proportionnelle, les compagnies d’assurance pourraient réintégrer le marché, étant alors capables d’évaluer le risque et de créer une source de recouvrement pour les actionnaires.[86]

 

L’ICAO plaide qu’alors que tous les cabinets sont assurés, aucun n’est en mesure de s’assurer à l’encontre d’un « [traduction] risque catastrophique pouvant découler d’une responsabilité solidaire ».[87] Un autre mémoire soumis au nom de l’ICAO et de grands cabinets comptables soutient que « [traduction] au cours des vingt-cinq dernières années, aucun marché de l’assurance ne s’est créé afin de fournir aux grands cabinets de vérification de l’assurance responsabilité professionnelle pour sinistres catastrophiques ». Cela fit en sorte que « [traduction] chacun des importants réseaux de cabinets comptables internationaux a dû créer une compagnie d’assurance captive » pour s’autoassurer « avec des strates de réassurance à certains niveaux supérieurs lorsque cela était disponible et proposé à des taux commercialement raisonnables ». En conséquence, il est « pour ainsi dire certain » qu’un cabinet de vérification confronté à un sinistre catastrophique exigeant une réassurance « n’aurait par la suite plus accès aux marchés de la réassurance…. ».[88]    

 

4.                 Compétitivité

 

Les opposants à la responsabilité solidaire montrent souvent du doigt les effets négatifs du système sur la compétitivité canadienne.

 

Monsieur Hardingham postule qu’en introduisant une forme de régime proportionnel, les coûts de l’assurance responsabilité baisseraient et que plus d’assureurs perceraient le marché compte tenu de la réduction du risque de réclamations pour dommages catastrophiques à l’encontre des cabinets de vérification, ce qui ferait de l’Ontario un marché plus attrayant pour les vérificateurs et les comptables.[89]

 

L’ICAO note également que le Canada doit demeurer compétitif par rapport aux autres ressorts, et surtout aux États américains ayant délaissé la responsabilité solidaire.[90]

 

5.                 Fourniture de services

 

Les tenants d’une réforme de la responsabilité disent fréquemment que la responsabilité solidaire réduit le nombre de personnes de talent qui entrent et demeurent dans les professions. Cela serait dû au risque engendré par le régime de responsabilité solidaire qui décourage l’entrée dans les professions ou la rétention subséquente des professionnels. Des données sont présentées au soutien de ces inquiétudes. Par exemple, en 2001, il y avait 400 sociétés ouvertes de vérification au Canada. En 2008, ce nombre était passé à 230.[91] Bien que cet argument soit habituellement invoqué dans le cadre de la profession de vérificateur, l’Ontario Society of Professional Engineers craint que le fardeau d’une responsabilité non précisée évince les firmes d’ingénierie du marché.[92] On prétend qu’un passage à la responsabilité proportionnelle augmenterait la pépinière de talents en réduisant le risque et en attirant de jeunes professionnels.

 

Inquiète des effets de cette perte pour le public, l’ICAO soutient que :

 

[Traduction] Les cabinets, autant les grands que les petits, sont chassés du marché des services de vérification et d’assurance compte tenu des coûts de l’assurance qui sont montés en flèche et du risque disproportionné de responsabilité. L’accès à des services vitaux de vérification et d’assurance pour les entreprises de toutes tailles devient de plus en plus cher ou est inexistant, et, dans les circonstances, les sociétés ne sont pas en mesure d’accéder au capital d’investissement nécessaire à la création des emplois.[93]

 

Ainsi, la réduction du nombre de professionnels de la vérification porte non seulement préjudice à l’industrie de la vérification, mais elle empêche également des compagnies de se prévaloir de services de vérification professionnelle. Qui plus est, la responsabilité solidaire inhibe véritablement la qualité des services de vérification fournis au public :

 

[Traduction] Nous ne croyons pas que la responsabilité solidaire améliore la qualité de la vérification. Nous croyons au contraire qu’elle l’inhibe. À cet égard, l’intérêt public est mieux servi par un environnement compétitif de professionnels de haut calibre comme les vérificateurs, conjugué avec une volonté des cabinets de vérification de vérifier les sociétés par actions ontariennes. La responsabilité solidaire fonctionne au détriment des besoins des marchés financiers et au détriment du public en général.[94]

 

De la même façon, les effets dissuasifs que l’on présume plus élevés dans un système de responsabilité solidaire n’améliorent en rien la qualité du travail des vérificateurs. Les professionnels de la vérification évoluent déjà dans une industrie fortement réglementée, et une dissuasion supplémentaire n’est pas nécessaire.[95]

 

L’AMO précise une autre externalité négative de la responsabilité solidaire : les municipalités doivent reporter ou autrement réduire leurs services pour limiter leurs risques de responsabilité.[96]

 

6.                 Plafonds législatifs de responsabilité