La CDO note que de nombreux conseillers professionnels auprès des sociétés par actions régies selon la LSAO utilisent des plafonds contractuels pour restreindre leur responsabilité par rapport à la société. La CDO reconnaît que, dans un tel contexte, la volonté des parties privées doit généralement être respectée en vertu des principes fondamentaux du droit des contrats. Les limites contractuelles à la responsabilité professionnelle fournissent un équilibre raisonnable et négocié entre l’engagement du professionnel et le niveau de risque qu’il ou elle peut raisonnablement supporter. Limiter la responsabilité par contrat accorde également une certaine certitude aux parties quant au plafond de risque du professionnel. D’un autre point de vue, il est possible que les limitations contractuelles affectent la crédibilité de l’opinion émise par le professionnel et qu’elles laissent entendre que les services professionnels rendus sous la protection de clauses limitatives sont de moindre qualité que d’autres. On peut également s’inquiéter relativement aux limitations contractuelles lorsqu’un professionnel est poursuivi par des actionnaires ou par des tiers qui ne sont pas parties au contrat.
À cet égard, la CDO note que les conseillers professionnels auprès des sociétés par actions régies selon la LSAO peuvent limiter leur responsabilité contractuellement par rapport à la société et à ses actionnaires si tous les actionnaires y consentent expressément par écrit. Comme nous en avons traité dans l’introduction du présent rapport, de nombreuses règles en droit des sociétés qui sont obligatoires pour les sociétés faisant appel au public sont facultatives ou s’appliquent par défaut aux sociétés ne faisant pas appel au public. Par exemple, une société régie selon la LSAO qui ne fait pas appel au public peut renoncer à l’exigence de nommer un vérificateur si tous les actionnaires y consentent. De la même façon, les actionnaires d’une société ne faisant pas appel au public, qui sont peu nombreux et détiennent un intérêt économique relativement important dans la société, peuvent consentir à un plafond contractuel de la responsabilité des conseillers professionnels dont les services sont retenus par la société. Ce consentement unanime des actionnaires empêcherait ensuite des réclamations en dommages excédant le plafond convenu. La CDO reconnaît qu’il est pratiquement impossible d’obtenir le consentement unanime des actionnaires dans un contexte de société régie selon la LSAO faisant appel au public, compte tenu du grand nombre d’actions négociées sur le marché. Quoi qu’il en soit, la CDO ne suggère pas que l’approbation d’un plafond contractuel par un vote à la majorité simple (ou qualifiée) des actionnaires lie une catégorie complète d’actionnaires d’une société ouverte (ou fermée). À ce titre, la CDO n’est pas pour le modèle relativement récent du Royaume-Uni, précédemment mentionné aux présentes.
La CDO note également que le marché a répondu aux préoccupations des conseillers professionnels par rapport à l’augmentation des primes d’assurance responsabilité civile ou des exclusions de garanties en permettant que soient négociées, par exemple, des retenues ou des franchises importantes auprès des assureurs et/ou en s’autoassurant à certains niveaux de risque et de responsabilité potentielle lorsque cela s’avère plus rentable.
La CDO croit que la question en jeu porte d’abord et avant tout sur la répartition du risque.
Dans le contexte d’une société par actions régie par la LSAO, le risque que constitue un défendeur insolvable devrait-il être entièrement assumé par ses codéfendeurs, comme la société, ses administrateurs, ses dirigeants, ses vérificateurs, ses avocats, ses ingénieurs et ses autres conseillers professionnels? Ou ce risque devrait-il plutôt être assumé en tout ou en partie par les demandeurs potentiels comme les épargnants, les investisseurs institutionnels ou d’autres parties prenantes comme les employés ou les clients?
La règle de droit devrait permettre de répartir le risque de perte équitablement et efficacement. Les arguments politiques à ce sujet devraient examiner, par exemple, qui est le plus en mesure de supporter la perte, qui peut mieux la répartir par le biais d’assurance auprès de tiers ou d’autoassurance, et qui est le mieux placé pour l’éviter.
Pour réduire le risque potentiel, les conseillers professionnels utilisent régulièrement différents types d’assurance. De nombreux conseillers professionnels utilisent une variante d’assurance responsabilité professionnelle envers les tiers, également appelée assurance contre la faute professionnelle ou assurance erreurs et omissions.[123] Elle assure le conseiller professionnel jusqu’à un certain plafond. Les conseillers professionnels peuvent être responsables d’un certain montant avant que la couverture d’assurance responsabilité s’applique. Il peut s’agir d’une franchise ou d’une rétention pour autoassurance.
Les cabinets de vérification font de plus en plus usage de l’autoassurance, qui est un terme général pour désigner le fait de mettre des fonds de côté à utiliser en cas de pertes.[124] Ce type d’autoassurance peut être opérationnalisé de deux façons : d’abord, en utilisant des sociétés « captives » ou des filiales créées, financées et utilisées par des entreprises de façon à compenser le risque de perte; ensuite, en utilisant des consortiums de prise de risque, formés de membres contribuant à des primes et recevant les indemnités d’assurance typiques.[125] Le coût de la garantie d’assurance n’est ni fixe ni statique, mais il varie en fonction des nombreuses circonstances externes dont, notamment, les risques de litige.
Contrairement aux options et possibilités complexes offertes aux vérificateurs et autres conseillers professionnels en défense, il est difficile d’établir les options raisonnables offertes aux demandeurs potentiels, et en particulier aux épargnants, employés et consommateurs peu sophistiqués, pour s’assurer à l’encontre du risque d’insolvabilité d’un des défendeurs ou pour répartir la perte autrement. Ils doivent alors habituellement absorber personnellement le risque.
Au contraire, un cabinet professionnel qui supporte le risque de l’insolvabilité d’un codéfendeur dans le cadre d’un régime de responsabilité solidaire peut répartir ce risque par le biais d’une assurance et répartir le coût de la prime ou de son autoassurance en modifiant les prix de sa clientèle.
Ainsi, les conseillers professionnels sont généralement mieux placés pour supporter ou répartir le risque que les demandeurs potentiels, comme les épargnants ou d’autres parties prenantes comme des employés ou des clients. Les conseillers professionnels continueront sans doute à appliquer des pratiques commerciales prudentes pour atténuer leur risque de perte. Le coût de l’assurance responsabilité ou de l’autoassurance, le cas échéant, peut être raisonnablement réparti grâce à des modifications des prix des services à la clientèle.
Enfin, la CDO note également qu’un nombre de plus en plus important d’écrits s’intéressent aux nouveaux mécanismes axés sur le marché offerts en réponse à un échec de la vérification, et surtout à l’assurance relative aux états financiers et à la titrisation des obligations catastrophes. Ces mécanismes peuvent raisonnablement répondre à certaines des préoccupations des conseillers professionnels quant à un risque de responsabilité excessif.[126] L’assurance relative aux états financiers nécessiterait d’importants changements structurels des méthodes de comptabilité publique, mais elle est généralement simple lorsqu’elle est utilisée dans le cadre de fusions et acquisitions dans le marché privé :
[Traduction]… [U]n vendeur déclare que ses états financiers présentent fidèlement sa situation financière et ses résultats conformément aux PCGR; un assureur engage un vérificateur pour réviser ces états financiers et endosser cette déclaration aux fins de l’assurance.[127]
Plutôt que retenir les services d’un vérificateur endossé par l’assurance, les émetteurs contracteraient de l’assurance d’un assureur, qui assumerait ensuite les pertes garanties.[128]
La titrisation des obligations catastrophes (également connue comme la titrisation des risques d’assurance) impliquerait le transfert des risques à une structure d’accueil qui attirerait à son tour les investisseurs qui bénéficient d’un rendement sur le capital investi selon le risque de défaut.[129]
Les conseillers professionnels peuvent en tirer profit en continuant à se tourner vers des techniques de gestion de risque novatrices de façon à répondre aux préoccupations relatives au risque potentiel de litige.
De nouveaux mécanismes, et en particulier la titrisation des obligations catastrophes, répartissent le risque ailleurs que chez les compagnies d’assurance et les professionnels de la vérification. L’utilisation de ces outils comporte plusieurs avantages distincts par rapport à une réforme du régime de responsabilité solidaire. D’abord, en répartissant le risque ailleurs que parmi les professionnels et les compagnies d’assurance, ils réduisent la pression exercée à l’encontre de ces parties compte tenu de la menace de sinistre catastrophique. Même s’il s’agit toujours d’une hypothèse possible, l’assurance servant à se prémunir à l’encontre d’une telle éventualité serait plus facile à obtenir lorsque le risque de perte est réparti parmi un grand nombre de parties, et surtout les détenteurs des obligations catastrophe.
Comme ce rapport l’indique, notre évaluation d