Si la valeur des biens familiaux nets de l’un des conjoints excède la valeur des biens familiaux nets de l’autre conjoint, ce dernier ou cette dernière aura droit à un paiement d’égalisation équivalant à la moitié de la différence. Lorsque le conjoint détenant les biens familiaux nets dont la valeur est la plus élevée se retrouve dans une telle position compte tenu de la valeur de ses droits dans un régime de retraite, selon la loi ontarienne actuelle, il existe essentiellement trois options pour satisfaire au droit à l’égalisation.

 

A. Évaluation et reddition de comptes

Selon la première, formellement étiquetée « évaluation et reddition de comptes », le conjoint participant, qui inclut la valeur des droits de pension dans ses biens familiaux nets, conserve des droits exclusifs à la pension. Il ou elle s’acquittera alors de son obligation d’égalisation en argent comptant ou avec d’autres biens. Cette option comporte des avantages importants par rapport aux autres. Elle fournit aux conjoints une « rupture nette », ce qui est généralement souhaitable, surtout dans les cas où l’échec du mariage s’accompagne d’animosité.[21] Elle évite également le fardeau administratif imposé aux administrateurs du régime de retraite selon certaines des autres options (pour savoir lesquelles, voir ci-après). En général, cependant, l’évaluation et la reddition de comptes sont envisageables seulement si le conjoint participant détient assez d’argent ou d’autres liquidités pour effectuer le paiement requis. Il ne s’agira probablement pas d’une option si la principale valeur de ses biens familiaux nets correspond aux droits dans le régime de retraite, puisque, bien que la LDF traite ces droits comme des biens, il s’agit de biens auxquels le conjoint participant n’a habituellement[22] pas le droit d’accéder avant sa retraite; il ou elle peut être « riche du point de vue du régime de retraite », mais pauvre en liquidités. En cas de difficultés, la LDF confère au tribunal le pouvoir d’ordonner que le droit à l’égalisation soit payé en versements échelonnés pendant une période qui ne dépasse pas dix ans ou que ce paiement soit différé, en tout ou en partie, pour une période équivalente,[23] mais cette façon de faire peut donner lieu à des problèmes. Il ne s’agira pas d’une solution pratique si le conjoint participant ne bénéficie pas d’un revenu suffisant qui n’est pas affecté par d’autres obligations (comme, par exemple, une pension alimentaire) pour faire les versements. De toute façon, l’autre conjoint peut éprouver des craintes au sujet de la protection de son propre droit aux versements échelonnés ou au paiement différé si longtemps. De plus, on peut difficilement prétendre que remettre à plus tard la finalisation de l’égalisation de cette façon peut constituer une rupture nette.

Un autre problème lié à l’approche de l’évaluation et de la reddition de comptes découle de la possibilité du « cumul d’avantages », lorsqu’un conjoint non participant qui reçoit un paiement d’égalisation à la suite de l’évaluation des droits de pension tient également compte des prestations de retraite pour obtenir une pension alimentaire. Le conjoint participant peut trouver injuste que le conjoint non participant considère le régime de retraite à l’échec du mariage comme un actif dont la valeur peut servir à des fins d’égalisation et, ensuite, considère le même régime de retraite comme un revenu disponible aux fins de la pension alimentaire. Dans l’arrêt Boston c. Boston,[24] la Cour suprême du Canada a statué qu’en règle générale, un cumul d’avantages est inacceptable et que seule la portion de la pension gagnée après la séparation doit être prise en compte pour déterminer l’obligation alimentaire du conjoint participant. Cependant, la Cour a également reconnu des exceptions à ce principe, comme lorsqu’une ordonnance de pension alimentaire se fonde sur le besoin alimentaire plutôt que sur la rémunération ou lorsque, malgré le fait que l’ordonnance soit de nature compensatoire, le conjoint non participant a fait des efforts raisonnables pour utiliser ses propres actifs pour générer des revenus, mais qu’il ou qu’elle souffre toujours de difficultés économiques à cause de l’échec du mariage. (Lors de l’échec d’un long mariage, de tels motifs pour accorder une pension alimentaire à un conjoint sont assez courants).

 

B. La méthode conditionnelle

Une autre option, qui vise ce qu’on appelle communément la méthode conditionnelle, repousse la satisfaction de l’exigence d’égalisation jusqu’à ce que des prestations de retraite soient véritablement payées, par le biais d’une fiducie imposée par contrat familial ou ordonnance.[25] La fiducie peut être imposée au participant au régime, et exiger qu’il ou qu’elle remette une partie de chaque versement de prestations au conjoint non participant. Alternativement, elle peut être imposée directement à l’administrateur du régime, qui sera obligé de partager les prestations de retraite à la source. Cette dernière option permet d’éviter certains des désavantages de la première, puisqu’aucun contact entre les ex-conjoints n’est requis et que les difficultés d’exécution éventuelles inhérentes à une fiducie de nature personnelle pour le conjoint participant sont évitées.[26] Malheureusement, cependant, il existe de nombreux autres problèmes liés à ces deux types d’arrangements.

 

i. Incompatibilité avec la LDF?

Tout d’abord, il n’est pas clair que les ordonnances conditionnelles,[27] dans leur forme habituelle, soient entièrement compatibles avec les motifs ayant inspiré les dispositions d’égalisation de la LDF.[28] Le fait d’exiger que les biens familiaux nets, y compris les droits de pension, soient évalués suggère que, lorsque l’on veut atteindre l’égalisation en se basant sur un partage de la valeur attribuée à ces droits, le partage devrait se faire selon le ratio de la valeur actualisée des droits lors de la séparation,[29] plutôt que sur la valeur actualisée des droits lors de la retraite. Cependant, ce que plusieurs (sinon la plupart) des ordonnances conditionnelles (et des contrats, bien qu’ils ne créent pas de problème de conflit avec la LDF)[30] font véritablement, c’est accorder au conjoint non participant un droit basé sur le ratio entre le temps ouvrant droit à la pension lorsque le mariage était en cours et le temps total ouvrant droit à la pension. On pourrait inférer que de telles ordonnances et ententes sont souvent utilisées pour que les deux conjoints évitent les risques liés aux évaluations d’égalisation, qui, comme nous l’avons noté, utilisent de nombreuses hypothèses spéculatives au sujet du futur, qui assurent virtuellement que la valeur actualisée attribuée aux droits de pension sera significativement, et même peut-être radicalement, surévaluée ou sous-évaluée par rapport à leur valeur réelle ultime. Cependant, la différence dans les résultats dérive de l’application de ratios temporels ou de ratios fondés sur la valeur actuelle, qui peuvent différer grandement, car la méthode du ratio de la valeur actualisée a tendance à donner des droits beaucoup moins élevés.[31] Alors que le plus petit droit qui en résulte est (on peut du moins le prétendre) inéquitable pour le conjoint non participant, vraisemblablement, il reflète l’intention de la LDF, puisque, sinon, l’exigence d’inclure les droits du régime de retraite parmi les biens familiaux nets semblerait n’avoir aucun véritable objet.[32] Dans l’arrêt Best c. Best, la Cour suprême du Canada, dans son jugement majoritaire, a noté les nombreuses difficultés liées aux ententes conditionnelles, et a semblé faire allusion à la possibilité que ces dernières ne s’accordent pas vraiment avec la LDF, mais elle s’est finalement abstenue de se prononcer à ce sujet.[33]

 

ii. Le non-participant devra attendre

Un autre problème, évident, qui se pose avec la méthode conditionnelle est que le conjoint non participant perd l’avantage du règlement immédiat de son droit à l’égalisation. L’idée que cela désavantage nécessairement le conjoint non participant n’est peut-être pas convaincante, puisque le « bien » même qui ouvre le droit à l’égalisation n’est pas immédiatement accessible, et étant donné également que la LDF prévoit de toute façon la possibilité que les paiements d’égalisation puissent être remis ou étalés sur une période pouvant aller jusqu’à dix ans. Cependant, le conjoint non participant est sans aucun doute désavantagé par le fait qu’il ou qu’elle ne contrôle pas le moment auquel le droit est considéré satisfait, puisque des prestations de retraite ne sont payables que lorsque le conjoint participant décide d’en recevoir; il ou elle peut décider de prendre sa retraite à la « date normale de retraite », mais peut aussi choisir de prendre sa retraite plus tôt ou plus tard. Cela peut avoir une incidence défavorable sur le revenu qui sera éventuellement reçu, et, quelle que soit la situation, cela peut évidemment compliquer la planification financière du conjoint non participant.

 

iii. La règle des « cinquante pour cent »

Une difficulté supplémentaire découle de l’article 51 de la LRR, qui prévoit qu’un pourcentage maximal de cinquante pour cent des prestations de retraite accumulées au cours du mariage peut être cédé en vertu d’un contrat familial ou d’une ordonnance. Aux fins de cette restriction, un règlement d’application de la LRR prévoit essentiellement une méthode d’évaluation stricte de la cessation d’emploi;[34] cela soulève la possibilité que le droit du conjoint non participant selon une entente ou une ordonnance conditionnelle excèdera ce qui peut lui être remis selon la LRR, du moins dans les cas basés sur un ratio temporel. En conséquence, les administrateurs du régime de retraite auxquels une fiducie est ainsi imposée par contrat ou ordonnance peuvent être incapables de respecter entièrement leurs obligations fiduciaires et laisser aux parties le soin de décider comment satisfaire à la partie du droit du conjoint non participant qui excède le pourcentage maximal de cinquante pour cent.[35]

 

iv. Fardeau pour les administrateurs du régime

Cela nous oriente vers un autre problème relatif aux arrangements conditionnels, qui n’occasionnent pas seulement des inconvénients aux parties, mais qui imposent également un fardeau aux personnes responsables de l’administration des régimes de retraite qui font l’objet de ces arrangements. Les administrateurs sont en effet tenus de calculer la valeur de la part du conjoint non participant conformément au règlement d’application de la LRR pour décider si le contrat ou l’ordonnance créent un conflit avec la LRR et, dans l’affirmative, ils doivent aviser les parties qu’ils sont tenus de refuser de partager les prestations de retraite selon les modalités exactes du contrat ou de l’ordonnance.[36] Les administrateurs sont également aux prises avec d’autres problèmes, dont les ordonnances ou contrats qui ne sont pas clairs, qui omettent de traiter en profondeur certaines questions éventuelles, ou encore qui proposent de partager les prestations d’une façon qui s’avère incompatible avec les dispositions du régime de retraite. Pour éviter ou corriger ces problèmes, il faut probablement discuter avec les conjoints ou leurs avocats, ce qui force les administrateurs à y consacrer du temps et, souvent, à supporter des frais juridiques. De plus, certains des contrats et ordonnances conditionnels prévoient le droit du conjoint non participant à recevoir des versements continus jusqu’à concurrence d’un certain seuil global,[37] ce qui nécessite la mise sur pied d’un mécanisme de suivi qui n’aurait pas autrement été nécessaire.[38]

 

v. Autres problèmes liés à la méthode conditionnelle

Plusieurs autres difficultés éventuelles ont été identifiées au sujet des contrats et des ordonnances conditionnels. Le droit au partage des prestations de retraite du conjoint non participant prend évidemment fin lorsque le conjoint participant décède. Certains suggèrent que, si cela survient avant la retraite, le conjoint non participant pourrait se retrouver complètement démuni.[39] Le risque d’autres incidents éventuels demeure également, comme la liquidation du régime en cas de défaut du promoteur de respecter les exigences de financement, ce qui pourrait considérablement diminuer le montant des prestations de retraite sur lesquelles les deux parties comptaient (bien que les paiements versés par le Fonds de garantie des prestations de retraite pourraient partiellement mitiger les dommages). Enfin, des questions fiscales pourraient se poser : si les versements remis au conjoint non participant proviennent directement du conjoint participant, ils sont effectués avec des dollars après impôt. Même si des rajustements peuvent être effectués pour en tenir compte, si le taux marginal d’imposition du conjoint participant est supérieur à celui du conjoint non participant, l’impôt payé sera plus important que si les paiements faits au conjoint non participant proviennent directement du régime de retraite.

 

C. Transfert d’une somme globale à la date de cessation d’emploi

La seule option de règlement dont on peut actuellement se prévaloir selon la loi ontarienne (à part l’évaluation et la reddition de comptes et les arrangements conditionnels) en est une à laquelle on n’a accès qu’en cas de fin d’emploi du participant ou de liquidation de son régime de retraite. Selon l’article 42 de la LRR, le participant peut demander à l’administrateur du régime de transférer un montant égal à la valeur de rachat du régime dans la caisse de retraite d’un autre régime, dans un arrangement d’épargne-retraite prescrit ou dans la constitution d’une rente viagère qui ne commencera pas avant la première date à laquelle l’ancien participant aurait eu droit au paiement de prestations de retraite aux termes de son régime. Le paragraphe 65(2) de la LRR annule toute soi-disant cession d’un droit sur des sommes payables que l’on voudrait ainsi transférer, mais le paragraphe 65(3) crée une exemption lorsque la cession découle d’un contrat familial ou d’une ordonnance selon la LDF. Même si cela permet un règlement immédiat, son accessibilité semble évidemment plutôt limitée, ce qui pourrait soulever des préoccupations de