[2] Ministère du Procureur général, Toronto, 1995.
[3] Les renvois sont à la loi en date du 31 octobre 2008.
[4] L.R.C. 1985, c. C.8. Le RPC, bien entendu, est une loi fédérale; toutefois l’article 55.2 du RPC autorise les provinces en réalité à adopter une loi permettant aux parties de se soustraire par contrat aux dispositions du RPC relatives au partage des gains qui s’appliquent par ailleurs en cas d’échec de la relation conjugale. L’Ontario, toutefois, n’a pas adopté une telle loi. Cette question est analysée plus en profondeur ci-dessous à la rubrique V (« Autres questions »).
[5] Voir Ari N. Kaplan, Pension Law, Irwin Law, Toronto, 2006, aux pp. 96 et 97.
[6] À titre d’exemples de telles lois, il y a la Loi sur le régime de retraite des enseignants, L.R.O. 1990, c. T.1 et la Loi de 2006 sur le régime de retraite des employés municipaux de l’Ontario, L.O. 2006, c. 2. À proprement parler, les régimes en question ont été « prorogés » par ces lois, puisque les régimes avaient été établis aux termes des lois qu’elles ont remplacées.
[7] Observations faites par l’Institut canadien des actuaires à la Commission d’experts en régimes de retraite de l’Ontario (2007), aux pp. 6 et 7.
[8] Par exemple, l’employeur pourrait devenir insolvable, ainsi que l’observe Keith Ambachtsheer dans sa publication intitulée « Cleaning Up The Pension Mess: Why it will take more than money » figurant dans le document d’information No 78 (Institut C.D.Howe, Toronto, 2004), aux pp. 2 et 3. Si l’insolvabilité se produit au moment où les éléments d’actif du régime ne suffisent pas à financer les obligations au titre des prestations, il se peut que les prestations des employés soient réduites, et ce, de façon peut-être considérable. (Voir l’analyse à la rubrique II, ci-dessous, sous le titre « Liquidation de régimes de retraite ».)
[9] Bien entendu, habituellement les années des gains les plus élevés seront les dernières années de l’employé auprès de l’employeur, quoique ceci ne soit pas toujours le cas.
[10] Jack Patterson, Pension Division and Valuation: Family Lawyers Guide (2nd ed.), Canada Law Book Inc., Aurora, 1995, à la p. 65.
[11] Kaplan, note 5, à la p. 100.
[12] Ce dernier type de régime hybride est parfois désigné comme un régime à double volet (CRDO, note 2, à la p. 13) ou régime composé (Richard Shillington, Occupational Pension Plan Coverage in Ontario, rapport statistique préparé pour la Commission d’experts en régimes de retraite de l’Ontario, Infometrica Limited, 2007, à la p. 8).
[13] Kaplan, note 5, à la p. 102.
[14] Shillington, note 12, à la p. 14. Il n’est pas clair de savoir si ces chiffres excluent uniquement les employés de l’Ontario qui relèvent de la compétence fédérale ou s’ils excluent également les employés de l’Ontario qui adhèrent à des régimes de retraite enregistrés en vertu de la loi d’autres provinces.
[15] Shillington, note 12, aux pp. 14 et 15.
[16] Selon des chiffres de 2004, plus de 80 % des personnes qui adhéraient à un régime de retraite faisaient partie d’un régime à prestations déterminées; voir Kaplan, note 5, à la p. 3.
[17] Shillington, note 12, à la p. 31 qui cite des chiffres indiquant qu’en 1997 il y avait 1 112 000 participants à des régimes à prestations déterminées, 147 000 à des régimes à cotisations déterminées et 77 000 à des régimes combinés, tandis que les chiffres correspondants en 2006 totalisaient 1 352 000, 268 000 et 102 000.
[18] Shillington, note 12, à la p. 3. Les chiffres fournis visent l’année 2006.
[19] Selon Shillington (note 12, à la p. 3), il y avait 955 000 hommes et 469 000 femmes qui adhéraient à des régimes de retraite relevant de la compétence de l’Ontario en 1985.
[20] Shillington, note 12, aux pp. 10 à 12.
[21] Voir Lynn MacDonald, « La retraite selon le sexe : Le bien-être des femmes et la « nouvelle » retraite » dans Les nouvelles frontières de recherche au sujet de la retraite sous la direction de Leroy O. Stone, Statistique Canada, Ottawa, 2006, à la p. 157.
[22] Voir Monica Townson, « Les répercussions de l’emploi précaire sur la sécurité financière à la retraite » dans l’ouvrage publié sous la direction de Stone, note 21, à la p. 364.
[23] Les employés à temps partiel peuvent se trouver dans une meilleure posture que les autres travailleurs non traditionnels en raison des protections législatives qui s’appliquent lorsque l’employeur offre un régime de retraite qui vise les employés à temps plein; toutefois, comme l’observe Mme Townson, ces protections ne sont d’aucune utilité lorsque l’employeur n’offre aucun régime de retraite : Townson, note 22, à la p. 373.
[24] Shillington (note 12, à la p. 45) qui cite des chiffres de l’Agence du revenu du Canada indiquant que le revenu de retraite moyen déclaré en 2004 pour les personnes âgées d’au moins 65 ans était de 18 531 $ pour les hommes et de 11 237 $ pour les femmes.
[25] 30 & 31 Vict., c. 3 (R.-U.).
[26] Kaplan, note 5, à la p. 20.
[27] Certains régimes de retraite relevant de la compétence de l’Ontario sont soustraits à l’application de la LRR.
[28] L.R.O. 1990, c. P.8.
[29] L.R.C. 1985, c. 32 (2e supp.). Il est intéressant d’observer que l’article 31 de la LNPP prévoit que la loi sur les prestations de retraite provinciale est réputée s’appliquer aux régimes en vertu de la LNPP pour ce qui est du versement de prestations et de la désignation des bénéficiaires lorsque la loi provinciale n’est pas incompatible avec la LNPP. Il a été soutenu que cette disposition rend applicable aux prestations d’un régime de retraite réglementé sur le plan fédéral la législation provinciale permettant la saisie de prestations de retraite pour faire valoir des arrérages de pension alimentaire, et ce, malgré l’absence de dispositions en matière de saisie dans la LNPP en soi : Vellow v. Vellow, [1996] B.C.J. No. 904; 134 D.L.R. (4th) 657; [1996] 7 W.W.R. 96; 74 B.C.A.C. 284; 19 B.C.L.R. (3d) 322; 12 C.C.P.B. 1; 62 A.C.W.S. (3d) 750 (B.C.C.A.). En outre, l’article 25 de la LNPP fait généralement en sorte que les régimes réglementés sur le plan fédéral soient assujettis aux lois provinciales sur les biens familiaux. En dépit de ces dispositions, il semble que certains administrateurs de régimes réglementés sur le plan fédéral refusent de suivre la loi provinciale : voir Thomas G. Anderson, « Pensions » dans le cadre du Colloque national sur le droit de la famille 2006 de la Fédération des ordres professionnels de juristes du Canada, à la p. 5.
[30] Voir les paragraphes 4(4) à (6) de la LNPP ainsi que l’article 4 du Règlement de 1985 sur les normes de prestation de pension (D.O.R.S./87-19) et l’Annexe I du Règlement. Les pensions pour les fonctionnaires publics fédéraux sont prévues en vertu de la Loi sur la pension de la fonction publique (L.R.C. 1985, c. P-36). Il existe certaines autres lois qui prévoient des régimes de retraite pour des personnes qu’on pourrait généralement qualifier d’employés du gouvernement fédéral, par exemple la Loi sur la pension de retraite de la Gendarmerie royale du Canada (L.R.C. 1985, c. R-11).
[31] R.R.O. 1990, Règlement 909.
[32] L’Île-du-Prince-Édouard a adopté une loi sur les prestations de retraite (intitulée Pension Benefits Act, S.P.E.I. 1990, c. 41); toutefois la loi n’a pas encore été proclamée en vigueur.
[33] Bizarrement, malgré l’entente conclue en 1970, il semble n’y avoir aucune disposition de dispense correspondante pour les régimes dont une majorité des participants relève de la compétence fédérale.
[34] Voir Kaplan, note 5, à la p. 116. Au mois de juillet 1993, l’Association canadienne des organismes de contrôle des régimes de retraite (ACOR) a publié un projet d’accord multilatéral (lequel a ultérieurement été révisé) aux termes duquel la loi encadrant les régimes de retraite du territoire d’enregistrement régirait toutes les questions se rapportant aux régimes de retraite à la fois pour les employés dans le territoire et ceux à l’extérieur; voir Ian J. McSweeney, « Pension and Plan Member Relations » dans Pension and Plan Member Relations (Onglet 1), Emond Montgomery, 1997, à la p. 9. Toutefois, des préoccupations ont été soulevées au sujet du projet et plus de quinze ans plus tard les efforts visant à remplacer les ententes de réciprocité se poursuivent. Le 21 octobre 2008, l’ACOR a publié un document de consultation intitulé Projet d’accord sur les régimes de retraite relevant de plus d’une autorité gouvernementale; le projet d’accord ferait en sorte que les « matières qui intéressent le régime » (les matières touchant le régime dans son intégralité, par exemple le financement et l’enregistrement) soient réglementées par le territoire visant une majorité des participants au régime tandis que les règles du territoire du participant individuel régiraient les « matières liées aux droits » (les questions se rapportant aux droits des participants, telles que l’acquisition et l’attribution de l’excédent). Si le projet est adopté, il correspondrait ainsi à ce qui, dans toute éventualité, semble être la position juridique vraisemblable. Un accord multilatéral serait hypothétiquement mis en œuvre en vertu de l’article 93 de la LRR, qui prévoit que le ministre des Finances peut conclure des accords avec des autorités dans les autres territoires qui sont « prescrits » et qui portent sur l’application de la LRR et de la loi de l’autre territoire à des « régimes de retraite à lois d’application multiples » et au contrôle et à la réglementation de ces régimes. Lorsqu’un accord de ce genre le précise, le paragraphe 95(5) prévoit que la loi d’un territoire s’applique à l’exclusion de l’autre dans la mesure précisée dans l’accord.
[35] L.R.C. 1985, c. 1 (5e suppl.).
[36] Voir les alinéas 6 et 7 du paragraphe 47(3) du règlement d’application général aux termes de la LRR.
[37] Kaplan, note 5, à la p. 127.
[38] Kaplan, note 5, à la p. 30.
[39] Article 35.
[40] À vrai dire, le Code des droits de la personne (L.R.O. 1990, c. H.19) interdit la retraite obligatoire, sous réserve de certaines exceptions.
[41] Kaplan, note 5, à la p. 281.
[42] LRR, art. 41.
[43] L’article 41 prévoit que la valeur de rachat de la prestation de retraite anticipée ne doit pas être inférieure à la valeur de rachat de la prestation de retraite qui aurait été payable à la date normale de retraite; en d’autres mots, la prestation de retraite anticipée doit au moins correspondre sur le plan actuariel à la prestation à la date normale de retraite.
[44] Par exemple, lorsqu’une pleine réduction actuarielle est imposée, une personne qui prend sa retraite à l’âge de 60 ans plutôt qu’à l’âge de 65 ans subirait une diminution d’environ 35 % (compte non tenu de l’incidence des états de service abandonnés et des augmentations possibles de la rémunération qui auraient été ou pourraient avoir été gagnées au cours des cinq années supplémentaires). Voir Jennifer Greenan, Morneau Sobeco Handbook of Canadian Pension and Benefit Plans, 12th ed., CCH Canadian Limited, 2002, aux pp. 38 et 39.
[45] Kaplan, note 5, à la p. 283.
[46] LRR, art. 36 et 37. Il y a lieu d’observer que, même si la LRR ne l’énonce pas expressément, les règles relatives à l’acquisition figurant aux articles 36 et 37 s’appliquent uniquement à l’égard de la prestation de retraite de base et non aux « avantages complémentaires » qui peuvent être offerts aux termes d’un régime de retraite en sus des prestations maximales exigées aux termes de la LRR, par exemple les prestations d’invalidité, les prestations de retraite anticipée sans réduction et les autres prestations énumérées à l’article 40. Pour ce qui est des avantages complémentaires, ils ne sont aquis que lorsque l’employé respecte les conditions d’admissibilité énoncées dans le régime. Voir Kaplan, note 5, à la p. 269.
[47] LRR, paragraphe 63(1).
[48] LRR, paragraphes 67(1) et (2).
[49] Le paragraphe 50(2) crée une exception limitée à cette règle pour les employés dont les droits aux termes d’un régime de retraite enregistré avant 1988 sont devenus acquis en vertu des règles relatives à l’acquisition antérieure à 1987 en permettant à l’employé de retirer 25 pour cent de la valeur de rachat de la prestation différée sous forme de paiement immédiat en espèces.
[50] LRR, art. 42.
[51] LRR, art. 49 et art. 51.1 du règlement d’application général pris aux termes de la LRR.
[52] L’Agence du revenu du Canada indique sur son site Internet que le montant du MGAP pour 2008 s’élève à 44 900 $. Deux pour cent de ce montant correspondrait à 898 $, soit environ 75 $ par mois.
[53] L.R.R., art. 50.
[54] Kaplan, note 5, à la p. 248.
[55] L’article 51 de la LDF définit un « contrat familial » de la manière suivante :
…un contrat de mariage, accord de séparation, accord de cohabitation, accord de paternité ou convention d’arbitrage familial.
Un « contrat de mariage » est, pour l’essentiel, défini à l’article 52 comme un accord conclu entre des personnes qui sont mariées ou qui ont l’intention de se marier
…afin de convenir de leurs obligations et droits respectifs dans le cadre du mariage ou lors de leur séparation, de l’annulation ou de la dissolution du mariage, ou du décès, y compris :
a) la propriété ou le partage de biens;
b) les obligations alimentaires;
c) le droit de diriger l’éducation et la formation morale de leurs enfants, mais non le droit de garde ou de visite;
d) toute autre question relative au règlement de leurs affaires.
L’article 54 fait état d’un « accord de séparation » comme étant un accord conclu entre deux personnes qui cohabitaient et vivent séparées de corps
…afin de convenir de leurs obligations et droits respectifs, y compris :
a) la propriété ou le partage de biens;
b) les obligations alimentaires;
c) le droit de diriger l’éducation et la formation morale de leurs enfants;
d) le droit de garde et de visite de leurs enfants;
e) toute autre question relative au règlement de leurs affaires.
[56] Voir Trick v. Trick (2006), 81 O. R. (3d) 241 (C.A.O.).
[57] Voir l’article 56 du règlement d’application général pris aux termes de la LRR.
[58] Anderson, note 29, à la p. 28.
[59] CRDO, note 2, aux pp. 43 et 44.
[60] Ceci semblerait être le cas même si le participant s’est remarié et si le conjoint subséquent n’a pas renoncé à son droit; voir la note 201.
[61] Article 44.
[62] Le paragraphe 44(2) prévoit que la valeur de rachat de la prestation de pension réversible ne peut être moindre que la valeur de rachat de la pension qui aurait été payable au participant à titre de prestation viagère sur une tête seulement.
[63] Patterson, note 10, à la p. 44.
[64] L’article 44 de la LRR prévoit que
[l]e montant de la pension payable au survivant soit de l’ancien participant soit de son conjoint n’est pas moindre que 60 pour cent de la pension payée à l’ancien participant pendant la vie commune de celui-ci et de son conjoint.
Même si ce libellé semble suggérer que la prestation puisse être ramenée au niveau des 60 pour cent si le conjoint décède avant l’ancien participant, l’hypothèse générale semble avoir été que la réduction n’a lieu que lorsque l’ancien participant décède avant le conjoint. Voir, par exemple, David MacFarlane and Ian J. F. McSweeney, Pension Benefits Law in Ontario, Thomson Carswell, Toronto, 2003, à la p. PBA-144.11; CRDO, note 2, à la p. 15; site Internet de Pension Valuators of Canada (http://www.pension.ca/), Glossary of Terms.
[65] Ray Henry, « Public Sector Pension Plans: Current Challenges and Future Directions », présentation donnée dans le cadre du programme intitulé Labor and Worklife Program, Faculté de droit de Harvard, 27 et 28 octobre 2005.
[66] CRDO, note 2, à la p. 19.
[67] Kaplan, note 5, à la p. 414. Le paragraphe 14(0.1) du règlement d’application général pris en vertu de la LRR prévoit que cette exigence ne s’applique pas lorsque toutes les prestations aux termes d’un régime de retraite constituent des prestations à cotisation déterminée.
[68] Kaplan, note 5, aux pp. 412 et 413.
[69] La LRR reconnaît deux catégories de régimes de retraite à l’égard desquels l’employé n’est pas tenu, de par la LRR, d’effectuer des cotisations concernant une dette non capitalisée sur le plan de la continuité ou une insuffisance sur le plan de la solvabilité; il s’agit de « régimes de retraite interentreprises » (RRI) et de « régimes de retraite conjoints » (RRC). Un RRI est un régime qui vise les employés de deux ou plusieurs employeurs et qui est établi par voie d’accord, de la loi ou par règlement municipal; si un régime est un RRI, il doit être administré par un conseil de fiduciaires dont au moins la moitié est composée de représentants des participants. Un RRC pourrait être un régime qui vise les employés de deux ou plusieurs employeurs, mais il pourrait également s’agir d’un régime à employeur unique. Pour être admissible en tant que RRC, le régime doit, entre autres, être contributif et procurer des prestations déterminées, il doit être soumis à une prise de décisions conjointe par l’employeur ou les employeurs et les participants au régime ou leurs représentants concernant les modalités et l’administration du régime et il doit exiger que les cotisations à l’égard de toute dette non capitalisée sur le plan de la continuité ou toute insuffisance en matière de solvabilité soient fournies par les participants au régime. (Pour ce qui est des autres régimes de retraite, cette dernière responsabilité serait imposée à l’employeur ou aux employeurs). Un RRI peut être modifié afin de réduire les prestations; un RRC, à l’instar des autres régimes de retraite, ne peut être modifié sauf en cas de liquidation (situation qui fait l’objet d’une analyse ci-dessous). Voir Kaplan, note 5, aux pp. 96 à 98, 319 et 320 et 323 et 324, les paragraphes 8(1) et (2), l’alinéa 8(1)e) et les articles 14 et 77 de la LRR ainsi que l’article 3.1 du règlement d’application général pris aux termes de la LRR.
[70] Kaplan, note 5, aux pp. 417 et 418.
[71] Kaplan, note 5, à la p. 268.
[72] Voir Kaplan, note 5, à la p. 580 et aux pp. 582 et 583 et les articles 10 et 10.1 du règlement d’application général aux termes de la LRR.
[73] Kaplan, note 5, à la p. 407.
[74] Kaplan, note 5, à la p. 410.
[75] Le Surintendant est le chef de la direction de la Commission des services financiers de l’Ontario. Voir l’article 5 de la Loi de 1997 sur la Commission des services financiers de l’Ontario, L.O. 1997, c. 28.
[76] Kaplan, note 5, à la p. 504.
[77] Voir l’article 69 de la LRR.
[78] Kaplan, note 5, à la p. 511.
[79] Voir l’alinéa 74(1)b) de la LRR. Sous réserve de certaines exceptions, leurs prestations sont également immobilisées; voir Kaplan, note 5, à la p. 533.
[80] En cas de cessation d’emploi d’un particulier, le droit à une prestation immédiate ferait en sorte que les options en matière de transférabilité ne soient pas disponibles. Même en cas de liquidation, toutefois, les options en matière de transférabilité ne sont pas disponibles à une personne qui touche déjà une prestation. Voir Kaplan, note 5, aux pp. 533 et 534 et paragraphes 42(3) et 73(2) de la LRR.
[81] Kaplan, note 5, aux pp. 535 et 536. Il y a lieu de noter, toutefois, que le montant de la prestation est néanmoins fondé sur le nombre d’années réelles de service à la date de liquidation.
[82] Kaplan, note 5, aux pp. 536 et 537.
[83] Paragraphe 79(4).
[84] Alinéa 8(1)b) du règlement d’application général pris aux termes de la LRR. (Le paragraphe 8(3) du règlement prévoit que cette disposition cesse de s’appliquer après 2009; toutefois, les versions antérieures du paragraphe prévoyaient des dates « d’échéance » antérieures. En date du présent rapport, la possibilité de prorogation de nouveau de la durée d’application par le gouvernement était inconnue). Ce qui est jugé approprié est décidé par le Surintendant; en règle générale, il a été jugé que les deux tiers de la catégorie était approprié, mais la décision est prise au cas par cas et il est possible qu’une proportion moindre soit jugée appropriée dans un cas déterminé. Voir Kaplan, note 5, à la p. 579.
[85] LRR, article 77.
[86] Kaplan, note 5, à la p. 545.
[87] LRA, article 85, paragraphe 3.
[88] LRA, article 85, paragraphes 4 et 5 et Kaplan, note 5, à la p. 549. Pour une explication des RRI et des RRC, voir la note 69.
[89] Préambule de la LDF.
[90] LDF, paragraphe 5(7).
[91] L’article 4 de la LDF définit la « date d’évaluation » comme étant la première des dates suivantes : la date de la séparation, celle du divorce, celle de l’annulation du mariage, celle à laquelle un des conjoints introduit une requête pour dilapidation des biens familiaux selon le paragraphe 5(3) ou le jour précédant la date du décès d’un des conjoints.
[92] Voir la définition de « biens familiaux nets » au paragraphe 4(1) de la LDF.
[93] LDF, paragraphe 4(5).
[94] Voir, à titre d’exemple, l’article 56 de la Family Relations Act de la Colombie-Britannique, R.S.B.C. 1996, chapitre 128.
[95] Voir Boileau v. Boileau, [2003] O. J. No. 607 (C.S.J.); LeVan v. LeVan (2008), 90 O.R. (3d) 1 (C.A.O.).
[96] Berend Hovius et Timothy G. Youdan, The Law of Family Property, Carswell, Scarborough, 1991, à la p. 202.
[97] L.R.O. 1980, c. 152.
[98] Hovius et Youdan, note 96, aux pp. 199 à 201.
[99] LDF, paragraphe 4(1). La définition comprend des biens sur lesquels un conjoint possède un pouvoir de désignation qu’il peut exercer en faveur de lui-même ainsi que des biens aliénés par un conjoint mais sur lesquels il possède le pouvoir de révoquer l’aliénation ou celui de consommer les biens. À vrai dire, le conjoint qui possède un tel pouvoir n’est pas propriétaire du bien, mais possède manifestement un contrôle sur celui-ci et l’inclusion de tels biens constitue une mesure anti-évitement nécessaire. Voir Hovius et Youdan, note 96, à la p. 267.
[100] Voir l’alinéa c) de la définition de « bien » au paragraphe 4(1) de la LDF. Dans les lois de quatre autres provinces, les définitions de « biens familiaux » ou des expressions semblables font mention expresse des droits en vertu d’un régime de retraite; les provinces en question sont la Colombie-Britannique (Family Relations Act, note 94, art. 58); le Manitoba (Loi sur les biens matrimoniaux, C.P.L.M. c. M25, art. 1); l’Île-du-Prince-Édouard (Family Law Act, R.S.P.E.I. 1988, F.-2.1, art. 4); et le Québec (Code civil du Québec, L.Q., 1991, c. 64, a. 415). Dans les cinq autres provinces, les tribunaux ont statué que les régimes de retraite constituent des biens familiaux en dépit de l’absence d’une mention les incluant dans la loi pertinente; il s’agit des provinces de l’Alberta (voir Herchuk v. Herchuk (1983), 35 R.F.L. (2d) 327 [Alta.C.A.]); le Nouveau-Brunswick (voir Schwartz v. Schwartz (1997), 188 N.B.R. (2d) 86 (C.A.N.B.); Miller v. Miller, (2003), 259 N.B.R. (2d) 132 (C.A.N.B.); Terre-Neuve et Labrador (voir Hierlihy v. Hierlihy (1984), 48 Nfld. & P.E.I.R. 142; 142 A.P.R. 142 (Nfld.C.A.); la Nouvelle-Écosse (voir Clarke v. Clarke (1990), 73 D.L.R. (4th) 1 [C.S.C.]) et la Saskatchewan (voir Tataryn v. Tataryn, [1984] S.J. No. 205, 6 D.L.R. (4th) 77 [Sask.C.A.]).
[101] Voir la définition de « conjoint » au paragraphe 1(1) de la LDF. La définition crée une exception à l’obligation d’un mariage légal lorsqu’une personne a, de bonne foi, contracté un mariage nul de nullité relative ou absolue. Le paragraphe 1(2) prévoit que le renvoi au « mariage » dans la définition du paragraphe 1(1) comprend un mariage polygamique s’il a été célébré dans une compétence où la polygamie est reconnue par le régime juridique.
[102] Le paragraphe 1(1) de la LRR définit un « conjoint » de la manière suivante :
…l’un ou l’autre de deux personnes qui, selon le cas :
a) sont mariées ensemble;
b) ne sont pas mariées ensemble et qui vivent ensemble dans une union conjugale :
(i) soit de façon continue depuis au moins trois ans,
(ii) soit dans une relation d’une certaine permanence, si elles sont les parents naturels ou adoptifs d’un enfant…
[103] Voir la définition de « conjoint » à l’article 29 de la LDF, qui s’applique aux fins de la partie III, qui traite des obligations alimentaires, ainsi que les dispositions sur l’« accord de cohabitation » à la partie IV.
[104] Seules deux provinces visent ce qu’il est convenu d’appeler les « conjoints de fait » dans le cadre de leur loi sur les biens familiaux, soit le Manitoba (voir la Loi sur les biens matrimoniaux (note 100), par. 2.1(1)) et la Saskatchewan (voir la définition de « spouse » au par. 2(1) de la loi intitulée The Family Property Act, S.S. 1997, c. F-6.3). Toutefois, alors que les règles du Québec concernant les biens matrimoniaux ne s’appliquent pas aux conjoints de fait, elles s’appliquent aux personnes qui ont contracté une « union civile ». (voir l’article 521.6 du Code civil du Québec, L.Q., 1991, c. 64). Avant la décision rendue par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Nouvelle-Écosse (Procureur général) c. Walsh, [2002] J.C.S. No 84, [2002] 4 R.C.S. 325; 221 D.L.R. (4th) 1, 32 R.F.L.(5th) 81, certains avaient prétendu que l’exclusion des soi-disant « conjoints de fait » était inconstitutionnelle puisqu’elle était contraire aux dispositions sur l’égalité des droits prévues dans la Charte canadienne des droits et libertés (Loi constitutionnelle de 1982, Annexe B à la loi intitulée Canada Act 1982 (R.-U.), 1982, c. 11); voir, par exemple, Gary S. Joseph, Section 15 of the Charter—Equality Rights and Marital Status Discrimination: Rights of the Unmarried Cohabitant Upon Breakdown of the Relationship (1990) 26 R.F.L. (3d) 235. Toutefois, dans l’arrêt Walsh, cette prétention a été rejetée. Il y a lieu d’observer qu’un conjoint de fait peut néanmoins disposer d’une réclamation en partage des biens en vertu de la loi générale portant sur l’enrichissement sans cause : voir Barbro E. Stalbecker-Pountney et Winifred H. Holland, Cohabitation: The Law in Canada, Carswell, Toronto, 1990, aux pp. 2 à 6 et Bigelow v. Bigelow, [1995] O. J. No. 2395 (C.A.O.) où une fiducie par interprétation a été imposée à l’égard d’un régime de retraite. Toutefois, d’aucuns considèrent que la loi sur l’enrichissement sans cause ne fournit pas une mesure de redressement convenable (voir la dissidence de la juge L’Heureux-Dubé dans l’arrêt Walsh, aux par. 164 à 169), et, de toute façon, elle ne procure pas un droit dans chaque instance où des conjoints de fait, dont un est participant à un régime de retraite, se séparent. (Pour un exemple d’une instance où le tribunal a statué qu’il n’y avait aucun enrichissement sans cause et où, en conséquence, il a refusé d’imposer une fiducie par interprétation sur le droit à pension d’un conjoint de fait, se reporter à la décision Janakowski v. Janakowski, [2000] O. J. No. 2650 (C.S.O.).)
[105] Voir la note 55 pour les définitions des expressions « contrat familial », « contrat de mariage » et « accord de séparation ».
[106] LDF, paragraphes 2(10) et 52(2).
[107] Voir l’alinéa 1 du paragraphe 4(2) de la LDF.
[108] Voir l’alinéa b) de la définition de « biens familiaux nets » au paragraphe 4(1) de la LDF.
[109] LDF, alinéa 5(6)a).
[110] LDF, alinéa 5(6)b).
[111] LDF, alinéa 5(6)f).
[112] LDF, alinéa 5(6)e). Un exemple où ce motif pourrait s’appliquer se produirait dans le cas d’une relation de courte durée où un conjoint était propriétaire avant le mariage de ce qui est devenu le foyer conjugal, étant donné que la valeur d’un bien acquis par un conjoint avant le mariage qui devient un foyer conjugal, contrairement aux autres biens antérieurs au mariage, ne peut être déduite dans le calcul des biens nets familiaux du conjoint; voir Hovius et Youdan, note 96, à la p. 422. Hovius et Youdan relèvent également que l’alinéa 5(6)e) fait mention de la « période de cohabitation » plutôt que la « période du mariage », ce qui suggère que l’intégralité de la durée de cohabitation des deux parties serait prise en compte afin d’établir si le droit établi par la présomption serait excessivement considérable.
[113] LDF, alinéa 5(6)h).
[114] Il a été suggéré qu’il pourrait être indiqué qu’un tribunal attribue un montant supérieur ou inférieur à la moitié de la différence entre les biens nets familiaux des conjoints lorsqu’un élément d’actif qui appartient à l’un des conjoints subit une augmentation ou diminution dramatique de sa valeur peu de temps après la date d’évaluation; voir Hovius et Youdan, note 96, aux pp. 446 et 447. Toutefois, il semble peu vraisemblable que les tribunaux rendent une telle ordonnance lorsque l’évolution de la valeur n’est pas liée aux agissements du conjoint qui en est propriétaire; voir Serra v. Serra, [2007] O .J. No. 446, 36 R.F.L. (6th) 66 (C.S.J.O.); LeVan v. LeVan, note 95.
[115] LDF, paragraphe 5(2); Hovius et Youdan, note 96, à la p. 539.
[116] L.R.O. 1990, c. S.26.
[117] LRDS, article 45.
[118] Règl. Ont. 54/95, art. 1.
[119] LRDS, art. 46.
[120] LDF, paragraphe 6(6).
[121] L’inclusion explicite des droits en vertu d’un régime de retraite dans la définition de « bien » de la LDF peut être mise en parallèle avec la situation qui existait selon l’ancienne FLRA, où les droits en vertu d’un régime de retraite n’apparaissaient pas à la définition de « biens familiaux » et où les tribunaux avaient conclu qu’ils n’étaient pas soumis aux dispositions de la FLRA exigeant le partage égal de ces biens. [Voir, à titre d’exemple, St. Germain c. St. Germain (1980), 14 R.F.L. (2d) 186 (C.A. de l’Ont.)]. La validité de la jurisprudence relative à la façon dont ce sujet était traité à la FLRA peut toutefois être sérieusement mise en doute compte tenu de la décision subséquente de la Cour suprême du Canada dans Clarke c. Clarke (1990), note 100, selon laquelle un droit relatif à un régime de retraite constitue un « bien matrimonial » au sens des lois de la famille de la Nouvelle-Écosse, même si ces lois ne traitent pas directement de régimes de retraite.
[122] Voir, à titre d’exemple, Nix c. Nix (1987), 11 R.F.L. (3d) 9 (H.C. de l’Ont.)
[123] James MacDonald et Ann Wilton, The 2008 Annotated Ontario Family Law Act, Thomson Carswell, 2007, p. 71. Voir, à titre d’exemple, Ward c. Ward (1988), 13 R.F.L. (3d) 173 (H.C. de l’Ont.), Flynn c. Flynn (1989), 20 R.F.L. (3d) 173, Bascello c. Bascello (1995), 26 O.R. (3d) 342, [1995] O. J. No. 2989 (O.C.[G.D.]) et Green c. Green (2007), 38 R.F.L. (6th) 378, [2007] O.J. 454 (O.S.C.J.). De façon intéressante, cette dernière cause laisse entendre que qualifier de « biens » des droits non acquis peut encore être de grande importance malgré la durée relativement restreinte d’acquisition des droits pour les états de service postérieurs à 1986 prévue à la LRR, puisque l’arrêt Green traitait d’un régime supplémentaire de retraite pour les employés contenant des exigences en matière d’acquisition de droits beaucoup plus strictes que celles contenues à la LRR.
[124] Voir Hovius et Youdan, 1991, p. 478, n. 34.
[125] Lorsqu’il y a cessation de l’emploi de l’employé avant l’acquisition, il n’a pas droit à des cotisations de l’employeur mais seulement au remboursement de ses propres cotisations avec intérêt : voir CRDO, note 2, à la p. 107.
[126] Hovius et Youdan, note 96, aux pp. 494 et 495; Ian J.McSweeney et Douglas Rienzo, Pensions and the Family Law Act: Valuation and Settlement of Pensions and Similar Employee Benefits on Marriage Breakdown, Barreau du Haut-Canada (Cours d’admission au Barreau), 2005, à la p. 488.
[127] Un expert a suggéré qu’une rente versée en vertu d’un régime à prestations déterminées vaut souvent deux à deux fois et demie les cotisations. Voir Thomas G. Anderson, note 29, p. 32.
[128] Patterson, note 10, p. 21.
[129] Patterson, note 10, pp. 21-22.
[130] Il s’agit généralement d’un actuaire ou d’un autre professionnel avec des antécédents en mathématiques et ayant une formation en évaluation de biens.
[131] Boston c. Boston, [2001] 2 R.C.S. 413, au par. 32. Même si la Cour semblait prendre pour hypothèse que les évaluations étaient toujours réalisées par des actuaires, ce n’est pas le cas; ainsi qu’il est mentionné à la note 130, l’évaluateur peut être un autre professionnel avec des antécédents en mathématiques et ayant une formation en évaluation de biens. Il est vrai que l’évaluation de solvabilité d’un régime de retraite à prestations déterminées doive être effectuée par un Fellow de l’Institut canadien des actuaires (voir l’article 14 des dispositions générales du Règlement d’application de la LRR et la définition d’« actuaire » à l’article 1 du règlement); toutefois, selon le droit de la famille ontarien, on n’exige pas que l’évaluation des droits d’un conjoint en vertu de son régime de retraite soit effectuée par un Fellow et, dans les faits, de nombreuses évaluations sont effectuées par des non-actuaires.
[132] Dans certains des arrêts sortis peu de temps après l’entrée en vigueur de la LDF, la méthode d’évaluation des droits dans un régime à prestations déterminées basée sur les cotisations a été choisie, mais les experts semblent être unanimement d’opinion que cette méthode doit être généralement écartée. Voir Hovius et Youdan, note 96, pp. 494-497; McSweeney et Rienzo, note 126, p. 485; Patterson, note 10, p. 58. On pourrait prétendre que la Cour suprême du Canada considère que la méthode de la valeur actualisée doit être préférée dans le cas des régimes de retraite à prestations déterminées en se basant sur la discussion qu’on retrouve sur les différences entre les régimes à cotisations déterminées et les régimes à prestations déterminées aux paragraphes 29 à 33 de sa décision dans l’arrêt Best c. Best, [1999] 2 R.C.S. 868 et de son acceptation de la méthode de la cessation d’emploi et de la méthode de la retraite (à titre de solution de rechange dans certains cas), qui sont toutes deux des méthodes relatives à la valeur actualisée.
[133] L’article 56 des dispositions générales du Règlement d’application de la LRR prévoit une méthode d’évaluation aux fins de la règle des « cinquante pour cent » du paragraphe 51(2) de la LRR. Cependant, bien que cette dernière puisse s’avérer utile afin de savoir comment les exigences en matière d’égalisation doivent être satisfaites lorsque les biens familiaux nets des conjoints sont calculés, elle n’est pas considérée comme la méthode à utiliser pour déterminer la valeur des biens familiaux nets et elle n’a généralement pas été utilisée à ces fins.
[134] Voir, à titre d’exemple, Kaplan, note 5, p. 305.
[135] Best c. Best, note 132, parags. 88-93. Lorsqu’elle traite de la possibilité que la méthode de la retraite puisse être parfois utilisée, la Cour semble suggérer qu’il s’agirait de la méthode appropriée lorsque la date probable de la retraite est assez rapprochée de la date à laquelle on procède à l’évaluation, puisque le degré de spéculation serait alors moindre que dans un cas où la retraite devrait théoriquement survenir à une date plus éloignée.
[136] Humphreys c. Humphreys (1987), 7 R.F.L. (3d) 113, à la p. 121 (H.C. de J. de l’Ont.)
[137] Il semble s’agir du point retenu par certaines instances judiciaires et d’autres sources citées par Hovius et Youdan, note 96, p. 501.
[138] Humphreys c. Humphreys, note 136, à la p. 121.
[139] Le participant peut décéder sans avoir pris sa retraite et avant de recevoir des prestations.
[140] Note 123.
[141] Ironiquement, le tribunal dans Bascello a utilisé la méthode du taux d’intérêt réel même si le cas soumis impliquait un régime du secteur privé qui n’avait pas été indexé. Le raisonnement du tribunal était que le promoteur du régime aurait à financer le régime à un niveau suffisant pour s’assurer d’avoir la faculté de verser les prestations de retraite en fonction des meilleures années de gain des participants au régime. Cependant, comme le note Patterson, note 10, p. 175 et p. 194, l’évaluation actuarielle aux fins de financement du régime n’est pas fondée sur les principes que l’évaluation des droits d’un participant donné en cas d’échec du mariage. Dans ce dernier cas, lorsque les régimes ne sont pas indexés, les actuaires utilisent typiquement un taux d’escompte supérieur, équivalant aux taux du marché, plutôt que le véritable taux d’intérêt, ce qui donne une valeur moins élevée qu’un rabais basé sur les taux d’intérêt réels. Voir Patterson, note 10, p. 173.
[142] Patterson, note 10, aux pp. 127 et 128.
[143] Le total de son âge et de ses années de service à la date d’évaluation n’atteindrait que 66. Ses années de service étant considérées comme gelées, l’employée n’atteindrait la marque de 90 qu’après l’écoulement de 24 années supplémentaires, date à laquelle elle aurait 69 ans, et dépassé de quatre ans l’âge normal de la retraite.
[144] Le total de l’âge de l’employée et de ses années de service à la date d’évaluation donne 66. Si elle continue à travailler jusqu’à l’âge de 57 ans, elle aura alors accumulé 33 années de service et elle respectera le critère de 90.
[145] Voir, à titre d’exemple, Deroo c. Deroo (1990), 28 R.F.L. (3d) 211 (C.S.O.)
[146] Voir, à titre d’exemple, Weise c. Weise (1992), 99 D.L.R. (4th) 524, 12 O. R. (23d) 492 (O.C. [G.D.] Un tel rabais ne sera peut-être pas accordé lorsque l’éventualité d’une cessation d’emploi avant la retraite est considérée peu probable : Alger c. Alger (1989), 21 R. F. L. (3d) 211 (C.S.O.)
[147] Patterson, note 10, p. 216.
[148] Voir James G. McLeod, Annotation to Best v. Best (1999) 49 R. F. L. (4th) 10, à la p. 13.
[149] Au par. 168. Dans l’arrêt Best v. Best, note 132, par. 43 et 44, la Cour suprême du Canada a désigné la méthode utilisée dans cette affaire comme « méthode de la cessation d’emploi », malgré le fait qu’elle soit consciente qu’elle ne correspondait pas à une méthode de la cessation d’emploi pure.
[150] Norme, p. 4.
[151] Normes, par. 4320.22.
[152] Normes, par. 4330.07.
[153] [1995] O. J. No. 4147, 27 O.R. (3d) 255, confirmant [1993] O. J. No. 2093, 15 O. R. (3d) 521.
[154] La contradiction apparente entre le choix de la première date à laquelle l’employée aurait droit à des prestations non réduites comme date probable de la retraite et l’évaluation des prestations comme si elles étaient réduites n’a pas été expliquée. La décision a été chaudement critiquée comme « [TRADUCTION] desservant nettement le conjoint non participant » par Catherine D. Aitkin dans « An Overview of the Treatment of Pensions under Ontario Family Law » dans Patterson, note 10, pp. 277 à 355, à la p. 309.
[155] James G. McLeod, « Ontario » sous la direction de James J.G. McLeod et Alfred A. Mamo Matrimonial Property Law in Canada, Thomson Carswell, Toronto, 1980, p. O-65.
[156] L’expression « date de séparation » est utilisée en l’occurrence afin de faciliter la discussion. Bien entendu, l’expression qui s’impose est « date d’évaluation », ce qui, dans certains cas, pourrait être une date autre que la date de la séparation. Voir la note 91.
[157] Voir McLeod, note 148, à la p. 15. Ce point de vue faisait également partie du fondement de la dissidence exprimée par les juges minoritaires dans l’arrêt Best, note 132.
[158] Note 132, par. 87.
[159] Voir, par exemple, Forster v. Forster (1987), 38 D. L. R. (4th) 481, 59 O.R. (2d) 609, [1987] O. J. No. 1167 (H.C.J.O.).
[160] Voir, par exemple, Rezler v. Rezler, [1992] O.J. No. 2438 (O.C. [G.D.]) La Cour dans l’arrêt Bascello (note 123) a recommandé cette méthode lorsqu’il n’existe aucuns éléments de preuve indépendants afin d’étayer le témoignage de l’un ou de l’autre conjoint concernant la date de retraite probable du conjoint participant.
[161] La Cour a rejeté le recours à une présomption portant sur la première date à laquelle le participant est admissible à toucher des prestations non réduites dans Kennedy v. Kennedy, [1996] O. J. No. 1167 et le recours à une présomption du point médian dans Huisman v. Huisman, [1996] O. J. No. 2128.
[162] Note 132, par. 103 et 104.
[163] La Cour a reconnu, que lorsqu’il y a utilisation de la méthode de la retraite, il pourrait être indiqué d’avoir recours à des éléments de preuve en rétrospective concernant l’âge de la retraite. Note 132, par. 105.
[164] Le résultat, à tout le moins bizarre, qui s’est produit dans l’arrêt Best en soi était que l’employé a été présumé avoir pris sa retraite à l’âge de 57,4 ans, même s’il n’a pas en fait pris sa retraite jusqu’à environ quatre ans plus tard et, de surcroît, alors que l’affaire était toujours devant les tribunaux.
[165] Note 132, par. 104.
[166] La CRDO avait formulé une recommandation en ce sens, mais elle semble y avoir pensé comme règle fixe et non comme présomption réfutable en fonction d’éléments de preuve indépendants; voir CRDO (note 2), à la p. 130.
[167] Imaginez un régime de retraite fin de carrière qui plafonne la régularisation des états de service à 35 ans. Si le participant atteint ce plafond avant d’atteindre l’âge qui se situe au point médian entre la date normale de retraite et la première date à laquelle il peut toucher des prestations de retraite non réduites, il est peu vraisemblable qu’il continue à travailler jusqu’au moment du point médian, puisqu’en l’occurrence, il travaillerait moyennant une rémunération dépassant relativement peu celle qu’il aurait touchée sous forme de prestations de retraite.
[168] Il existe parfois une exception lorsque la personne en question est atteinte d’un problème de santé grave qui mènera vraisemblablement à une mort précoce; voir E. Diane Pask et Cheryl A. Hass, Division of Pensions (Carswell, Toronto, 1990), à la p. V-13.
[169] Voir, par exemple Jack Patterson, « Determining a Realistically Low Value for Employee’s Pension (in Spite of Unrealistically Large Claims Being Made by the Spouse) », (1987) 1 C.F.L.Q. 365-384, à la p. 371.
[170] Pask et Hass (note 168, à la p. V-12) font l’observation acerbe suivante :
[TRADUCTION] Selon les tables de mortalité respectives, les personnes qui achètent des produits d’assurance-vie ont des taux de mortalité plus élevés que ceux qui font l’acquisition de rentes.
[171] Pask et Hass, note 168, à la p. V-12.
[172] Il s’agit de la table « GAM83 » (Table de mortalité des rentes collectives 1983) publiée dans le document Transactions of the Society of Actuaries, vol. XXXV, aux pp. 880-881.
[173] McSweeney et Rienzo, note 126, à la p. 498.
[174] Best v. Best , [1992] O. J. No. 1464, 9 O.R. (3d) 277.
[175] Normes, par. 4320.27.
[176] Normes, par. 4330.10 à 4330.13. La CDO croit comprendre qu’à l’instar de la table de mortalité présentement prescrite, l’orientation concernant les taux d’intérêt fait l’objet d’un examen par l’Institut.
[177] Les Normes de pratique exigent d’un actuaire qu’il « [suppose] le maintien de la pratique établie du régime ou de la politique en vigueur » à l’égard de l’indexation non contractuelle; voir le par. 4320.24.
[178] Présentation intitulée « Submission of the Canadian Institute of Actuaries to the Law Commission of Ontario », août 2008, à la p. 8.
[179] La mention d’une évaluation pourrait quelque peu induire en erreur, en ce sens que les tribunaux ont statué que la LDF exige que les droits à des prestations fassent toujours l’objet d’une évaluation, même si le règlement prend la forme d’un arrangement conditionnel (question qui est abordée plus bas); voir Marsham v. Marsham (1987), 59 O. R. (2d) 609, 7 R.F.L. (3d) 1 (H.C.J.).
[180] Pask et Hass, note 168, à la p. VII-7.
[181] Voir article 9 de la LDF.
[182] Note 131.
[183] Christine Davies, The Ever-Changing Picture of Support and Other Developments (2002-2003), 20 C.F.L.Q. 213-241, à la p. 237.
[184] Boston c. Boston, note 131, par. 57.
[185] Cela est soulevé dans Walker c. Walker, [2001] O. J. No. 4081 (C.S.J.O.) et discuté par G. Edmund Burrows dans Disability Benefits and Other Assets (2004-2005), 23 C.F.L.Q. 145-198, à la p. 173.
[186] La LRR le permet, sous réserve de certaines restrictions. Voir la discussion, plus bas.
[187] CRDO, note 2, p. 37.
[188] Il y a lieu d’observer que le paragraphe 51(1) de la LRR prévoit qu’un contrat familial conclu ou une ordonnance rendue en vertu de la partie I de la LDF ne peut opérer afin d’exiger le paiement d’une prestation de retraite avant la première des dates suivantes, soit la date normale de retraite du participant et la date à laquelle le versement des prestations débute, ce qui semblerait suggérer la possibilité qu’un arrangement conditionnel exige que le versement au conjoint non participant débute à la date normale de retraite du participant si ce dernier retarde sa retraite au-delà de cette date; toutefois, il n’est pas clair comment il serait possible de mettre en œuvre un tel arrangement et il se peut qu’un tel versement au conjoint non participant, dans tous les cas, soit interdit par la LIR. (Voir MacFarlane et Sweeney, note 64, à la p. 144.30.)
[189] Julien D. Payne et Marilyn A. Payne ont fait l’observation (dans Canadian Family Law [2nd ed.], 2006, p. 462), que :
[TRADUCTION] En théorie, demeure ouverte la question de savoir si une ordonnance conditionnelle pour le partage des prestations de retraite à échéance est compatible avec l’interprétation stricte des dispositions expresses de la Loi sur le droit de la famille. Cependant, la nécessité est mère de l’invention et l’approche conditionnelle peut s’avérer essentielle afin de faciliter l’exécution équitable et pratique du droit à l’égalisation.
[190] Voir le paragraphe 2(10) de la LDF qui prévoit que les contrats familiaux ont généralement préséance sur les exigences de la LDF
[191] Moins, bien entendu, la valeur actualisée au mariage lorsque le conjoint participant a adhéré au régime de retraite avant le mariage.
[192] Pour une illustration frappante de ce principe, voir Pask et Hass, note 168, pp. III-23 à III-28. Les auteures posent comme postulat une situation hypothétique où le mariage a duré les quinze premières années des trente ans pendant lesquels le conjoint participant était employé par le promoteur; si des ratios temporels étaient utilisés, la méthode conditionnelle aurait accordé au conjoint non participant vingt-cinq pour cent de la pension une fois les prestations payables, alors que l’utilisation des ratios de valeur aurait accordé au conjoint non participant un peu plus de quatre pour cent seulement.
[193] Voir Neil Campbell, « Division of Pensions Under the Ontario Family Law Act: A Comment on Marsham v. Marsham and Humphreys v. Humphreys », (1988) 7 Can. J. Fam. L. 79-92, à 89. Dans l’arrêt Marsham (note 179), le juge Walsh de la Haute Cour de justice de l’Ontario avait décidé qu’une méthode conditionnelle qui court-circuite l’étape de l’évaluation est contraire à la LDF. Assez ironiquement, il a ensuite ordonné que la pension soit partagée lorsque les prestations deviennent exigibles, en utilisant un ratio de temps plutôt que de valeur; même s’il a soulevé la question de l’octroi possible au conjoint non participant d’une part des prestations gagnées après l’échec du mariage par ce biais, il a mentionné qu’il rendait son ordonnance de cette façon simplement parce que le conjoint participant avait plaidé que la part de l’autre conjoint devait être calculée sur la base d’un ratio temporel (ce qui aurait été plus désavantageux pour le participant).
[194] La Cour n’a pas eu besoin de le faire puisqu’elle a accepté la décision du juge du procès selon laquelle l’obligation d’égalisation, compte tenu des faits en l’espèce, devait être satisfaite par le biais de versements échelonnés. Il est intéressant d’observer que la Cour d’appel de l’Ontario a fermement rejeté la méthode « conditionnelle » dans le contexte de la levée, après la date de séparation, d’options d’achat d’actions, au motif qu’elle est incompatible avec le régime préconisé dans la LDF; voir Ross v. Ross, [2006] O. J. No. 4916, 83 O.R. (3d) 1, 277 D.L.R. (4th) 478.
[195] R.R.O. 1990, Règl. 909, a. 56.
[196] CRDO, note 2, p. 44. La solution évidente consisterait pour le membre de combler le déficit en effectuant des versements mensuels au conjoint non participant mais cela élimine, bien entendu, un avantage d’une ordonnance ou d’un contrat, qui impose une fiducie à l’administrateur du régime plutôt qu’au conjoint participant, et ce, pour que les conjoints n’aient plus à se parler de questions liées aux régimes de retraite. En outre, ainsi que l’ont observé Sheryl Smolkin et Janet Downing,
[TRADUCTION] …le conjoint n’aurait aucun autre recours contre le régime si le participant prend sa retraite à l’extérieur du pays et cesse d’envoyer les chèques complémentaires.
(« Pension Credit-Splitting Pitfalls » dans Association du Barreau canadien – Ontario 1993 Institute of Continuing Legal Education Family Law: Voodoo Economics for Women, à la p. 30.)
[197] CRDO, note 2, p. 44.
[198] Il est à présumer que le seuil serait fixé au point où la créance du conjoint participant au titre de l’égalisation serait réglée; toutefois, même si ce type d’arrangement est davantage compatible avec ce que la LDF a censément voulu que ne le sont d’autres types d’arrangements conditionnels, bien entendu il pourrait imposer un fardeau plus lourd aux administrateurs de régimes.
[199] Cela a été mentionné par le Régime de retraite des employés municipaux de l’Ontario dans son document Submission to the Ministry of the Attorney General on the Ministry of Finance/Ministry of the Attorney General Discussion Document « Valuing and Dividing Pensions at Relationship Breakdown », 5 avril 2006, pp. 3-4.
[200] Pask et Hass, note 168, à la p. VII-20.
[201] Cela a été affirmé dans le document Submission of the Ontario Bar Association to the Ministry of the Attorney General on Pension Division Reform, 30 novembre 2007, p. 6. Cependant, même si un ex-conjoint n’a pas droit en soi à une prestation de décès préretraite selon l’article 48 de la LRR, un accord de séparation ou une ordonnance pourrait lui attribuer un droit à la prestation, à tout le moins lorsqu’au moment de l’accord ou de l’ordonnance, il n’y avait pas de conjoint subséquent; dans un tel cas, même si le conjoint participant avait un autre conjoint, un contrat ou une ordonnance cédant une partie de la prestation de décès à l’ex-conjoint serait exécutoire et elle lierait le régime et nouveau conjoint survivant : Stairs c. Régime de retraite des enseignantes et des enseignants de l’Ontario, [2004] O.J. No. 331, 70 O.R. (3d) 61 (O.C.A.). (Il y a lieu de se poser la question à savoir si un accord conclu ou une ordonnance rendue en ce sens serait opposable et exécutoire lorsque le participant avait déjà un autre conjoint avant la conclusion de l’accord ou le prononcé de l’ordonnance. L’affaire Suchotawsky v. Metropolitan Life Insurance Company, [1993] O.J. No. 1650 (C.J.O. [G.D.]) suggère peut-être que oui. En l’occurrence, un tribunal avait, en vertu d’un jugement de divorce, ordonné que l’ex-conjointe reçoive une quote-part de la prestation de décès préretraite aux termes du régime de retraite du mari s’il décédait avant la prise de la retraite; toutefois, le participant avait auparavant désigné comme bénéficiaire une autre personne avec laquelle il cohabitait mais pas depuis suffisamment longtemps pour qu’elle soit admissible en tant que « conjoint » selon la définition prévue par la LRR. Néanmoins, il a été statué que l’ex-conjointe avait le droit aux prestations. Bien entendu, compte tenu du régime instauré par l’article 48 qui accorde la préséance aux conjoints, l’on ne peut affirmer avec certitude que le même résultat se serait produit si la personne en question avait le statut de conjoint en vertu de la LRR au moment de l’ordonnance.)
[202] Les versements de rentes ne doivent pas débuter avant la première date à laquelle le participant aurait eu le droit au versement de ses prestations aux termes du régime de retraite.
[203] McSweeney et Rienzo, note 126, à la p. 488.
[204] Cette possibilité a été soulevée dans le cadre de deux présentations faites à la CDO, soit celle de l’Association du Barreau de l’Ontario, intitulée OBA Submission to the Law Commission of Ontario on Division of Pensions Upon Marriage Breakdown, le 15 août 2008, à la p. 25, et celle du Régime de retraite des enseignantes et des enseignants de l’Ontario, intitulée Dividing pensions on marriage breakdown A fair and simple approach, 15 août 2008, à la p. 13.
[205] L’Alberta, la Saskatchewan, le Manitoba, le Québec, le Nouveau-Brunswick et les territoires utilisent tous une version du MRI. Il s’agit également de la méthode utilisée selon la Loi sur le partage des prestations de retraite fédérale (L.C. 1992, c. 46, ann. II), qui s’applique aux fonctionnaires fédéraux. Selon la LNPP fédérale, qui s’applique aux employés de secteur privé relevant de la compétence fédérale, c’est généralement le droit sur les biens familiaux provincial qui régit le partage des régimes de retraite; cependant, la LNPP permet à un membre d’effectuer une cession à un ancien époux ou conjoint de fait, ce qui rend à la fois disponibles les solutions MRI et MRD.
[206] La Colombie-Britannique, la Nouvelle-Écosse et Terre-Neuve-et-Labrador ont adopté une méthode de rechange, soit une méthode MRD.
[207] Le MRD a été conçu par le Groupe de travail sur la répartition des prestations de retraite à la rupture du mariage de l’Institut canadien des actuaires, qui a présenté des projets de documents en 1997 et 1998 et qui a publié son rapport intitulé La répartition des prestations de retraite à la rupture du mariage en 2003.
[208] Anderson, note 29, à la p. 5. La loi intitulée Family Relations Act de la Colombie-Britannique a recours à l’expression « limited member » afin de désigner le statut du conjoint non participant à l’endroit du régime.
[209] L’on peut prétendre qu’il est quelque peu trompeur de catégoriser les divers régimes provinciaux simplement en fonction du fait qu’ils ont adopté le MRI ou le MRD, étant donné que, dans certaines provinces apparemment dans le camp des MRI, les parties se voient offrir une gamme d’options, dont certaines revêtent les éléments d’une méthode MRD, et dans certaines provinces censément rangées du côté du MRD, les parties se voient offrir une gamme d’options, dont certains éléments sont le reflet d’une méthode MRI. Par exemple, en Alberta, qui est habituellement reconnue comme province MRI, les parties peuvent adopter une solution MRD (toutefois uniquement si le participant en est à dix ans d’un âge ouvrant droit à la retraite et si le régime est disposé à offrir au conjoint non participant une prestation distincte). La Colombie-Britannique, province habituellement de type MRD, offre, en sus de la possibilité d’une prestation distincte pour le participant assimilé (limited member) la possibilité d’un « transfert hors du régime » vers un autre régime, un mécanisme de retraite immobilisé ou une rente différée (même si le transfert n’a pas lieu avant que le participant ne devienne admissible à prendre sa retraite ou mette fin à son adhésion au régime).
[210] Voir CRDO, note 2, chapitre 7.
[211] Voir la présentation intitulée Thomas G. Anderson, Submission to the LCO re: Division of Pensions on Marriage Breakdown, à la p. 9.
[212] Voir Hovius et Youdan, note 96, p. 488; CRDO, note 9, p. 265.
[213] La législation de trois provinces prévoit formellement que les parties peuvent, par voie contractuelle, se soustraire aux dispositions sur le partage des crédits du RPC; il s’agit de l’Alberta (Family Law Act, S.A. 1993, c. F-4.5, art. 82.2), de la Colombie-Britannique (Family Relations Act, note 94, art. 62) et de la Saskatchewan (The Family Property Act, note 104, par. 38(5)). L’article 422 du Code civil du Québec (note 100) permet à un tribunal d’ordonner qu’il n’y ait pas de partage des gains inscrits en vertu du Régime de rentes du Québec ou de « programmes équivalents »; l’article prévoit une liste non exhaustive de motifs dont peut tenir compte le tribunal dans le prononcé d’une telle ordonnance, et il a été suggéré, même si cela n’est pas expressément mentionné à l’article, que le fait que les parties aient convenu qu’il ne devrait pas y avoir de partage constituerait un motif dont tiendrait compte un tribunal. Voir Richard McConomy et Carolle Tremblay, « Québec » sous la direction de James G. McLeod et Alfred A. Mamo, Matrimonial Property Law in Canada (Thomson Carswell, Toronto, 1980), à la p. Q-19.
[214] [1989] O.J. No. 1844.
[215] [1990] O.J. No. 3101.
[216] Cela a été recommandé par la CRDO, note 2, p. 267.
[217] Hovius et Youdan, note 96, p. 492.
[218] La CDO observe que, dans son rapport de 1995 intitulé Rapport sur les rentes de retraite en tant que biens familiaux : évaluation et partage (note 2), l’ancienne CRDO avait recommandé que son mécanisme proposé de partage à la source des régimes de retraite s’applique aux couples de même sexe et de sexe opposé qui cohabitent (même si elle a reconnu que l’élargissement du champ d’application afin de viser ces premiers devrait attendre les modifications alors prévues à la LRR et à la LIR, dont les définitions de conjoint ne reconnaissaient pas à l’époque les couples de même sexe). Toutefois, le contexte de cette recommandation provenait en partie du fait que, dans un rapport antérieur, soit le rapport de 1993 intitulé Report on the Rights and Responsibilities of Cohabitants under the Family Law Act (Ministère du Procureur général, Toronto), la CRDO avait recommandé que les conjoints de fait soient visés par les dispositions sur les biens familiaux de la LDF en général. Étant donné que le présent rapport de la CDO ne porte pas sur les biens familiaux en général, mais uniquement sur les régimes de retraite, nous ne jugeons pas indiqué d’aborder ici la question à savoir si les conjoints de fait devraient être visés par la partie I de la LDF (quoique nous recommandions qu’ils puissent accéder aux mécanismes de règlement MRI et MRD lorsqu’ils souhaitent régler leurs affaires et recourir au partage de régimes de retraite pour ce faire – voir la Recommandation 13 à la rubrique VI).
[219] Cet exemple est une variante d’un exemple proposé par la CRDO, note 2, p. 170.
[220] Hovius et Youdan, note 96, p. 478.
[221] OLRC, note 2, aux pp. 104-106.
[222] La Norme de pratique pour le calcul de la valeur capitalisée des droits à pension à la rupture du mariage aux fins des paiements forfaitaires de péréquation publiée en 1993 par l’Institut canadien des actuaires ne faisait mention que de la méthode de la cessation d’emploi et de la méthode de la retraite.
[223] Prenez l’exemple d’un régime de retraite avec option de préretraite non réduite au facteur 90 et âge normal de la retraite fixé à 65, et une participante qui adhère au régime à 30 ans, environ au même moment où elle se marie, et qui divorce à 50 ans. Elle atteindra le facteur 90 à 60 ans, mais seulement parce que l’on compte les états de service gagnés lorsqu’elle était mariée; sans ces années, elle n’obtiendrait le facteur 90 qu’après avoir atteint l’âge normal de la retraite selon le régime.
[224] Voir la note 209.
[225] Un cabinet d’actuaires a estimé que, dans 95 % des cas d’échec du mariage dans lesquels les biens familiaux d’un conjoint comprenaient des droits en vertu d’un régime de retraite, l’égalisation a été réalisée en l’absence du partage du régime de retraite : Dilkes, Jeffery & Associates, Inc., présentation intitulée Submission to the LCO re: Division of Pensions on Marriage Breakdown, à la p. 6.
[226] Mary Condon, « Gendering the Pension Promise in Canada: Risk, Financial Markets and Neoliberalism » dans Social & Legal Studies 10: 83-103, à la p. 85.
[227] À une exception près : les régimes canadiens de partage des régimes de retraite qui ont opté pour le MRI utilisent la valeur de rachat. L’exception est en vertu de la Loi sur le partage des prestations de retraite (LPPR) fédérale (L.C. 1992, c. 46, ann. III), qui s’applique aux fonctionnaires fédéraux. On peut spéculer que le promoteur d’un régime auquel la LPPR s’applique est en mesure d’assumer le risque inhérent à l’utilisation d’une méthode d’évaluation plus favorable au conjoint non participant que celle de la valeur de rachat.
[228] Le règlement d’application général de la LRR prévoit les types de comptes de retraite acceptés aux fins d’un tel transfert.
[229] Ainsi qu’il a été observé ci-dessus à la rubrique IV, sous le titre « Transfert d’un montant forfaitaire au moment de la cessation d’emploi ».
[230] Dans certains cas, le montant qui serait par ailleurs transféré vers l’un des quatre mécanismes exposés ci-dessus pourrait dépasser le montant qui est abrité de l’impôt en vertu de la LIR. Dans de tels cas, l’excédent serait versé directement au conjoint non participant en espèces.
[231] Nous observons que la CRDO, lorsqu’elle a recommandé que les parties disposent d’une option de « partage des prestations », n’a pas cru bon de limiter son accessibilité aux cas où le participant se trouvait à dix années de la date normale de retraite, même si elle a suggéré que la possibilité existe en « dernier recours » et ne devrait être utilisée que lorsque d’autres méthodes de règlement n’étaient pas pratiques; voir CRDO, note 2, à la p. 202.
[232] Nous observons que plusieurs provinces, y compris l’ensemble des trois provinces ayant souscrit au MRD, prévoient que des honoraires soient versés aux administrateurs du régime dans l’éventualité d’un partage de régime de retraite en cas d’échec du mariage. Voir le règlement intitulé Employment Pension Plans Regulation (Alberta Regulation 35/2000, art. 61); le règlement intitulé Division of Pensions Regulation (B.C. Reg. 77/95, art. 13); le règlement intitulé Pension Benefits Act Regulations (N.L.R. 114/96, art. 28); le règlement intitulé Pension Benefits Regulation (N.S. Reg. 352/2008, art. 80); et la Loi sur les règimes complémentaires de retraite (L.R.Q., c. R-15.1, art. 110.1).
[233] Les prestations du participant pourraient être assujetties à un rajustement en fonction de l’âge, selon les modalités du régime. Certains régimes pourraient prévoir une augmentation lorsque le participant prend sa retraite après la date normale pour le faire, et d’autres non.
[234] Note 227.
[235] La plupart des provinces se sont dotées d’une règle semblable à celle des 50 pour cent; voir la loi intitulée Employment Pension Plans Act (R.S.A. 2000, c. E-8, art. 63); la loi intitulée Family Relations Act (note 94, art. 75.1); la Loi sur les prestations de pension (L.N.-B. 1987, c. P-5.1); la loi intitulée Pension Benefits Act, 1997 (S.N.L.1996, c. P-4.01, art. 47); la loi intitulée Pension Benefits Act (R.S. [Nova Scotia], c. 340, art. 61); la Loi sur les régimes complémentaires de retraite (note 232, art.110) et le Règlement sur les régimes complémentaires de retraite (R.Q., c. R-15.1, r. 1, art. 49); et la loi intitulée Pension Benefits Act, 1992 (S.S.1992, c. P-6.001, art. 46). En Colombie-Britannique et au Québec, une ordonnance d’un tribunal peut autoriser le dépassement du plafond de 50 pour cent. La règle des 50 pour cent au Québec fait mention de la valeur des avantages cumulés à la fois pendant et avant le mariage du participant. Il est intéressant de noter que, même si la règle des 50 pour cent en Nouvelle-Écosse, à l’instar de celle de la plupart des provinces, est fondée uniquement sur la prestation de retraite gagnée pendant le mariage, en vertu de sa loi intitulée Matrimonial Property Act (R.S., c. 275)(« MPA ») la tranche d’un régime de retraite antérieur au mariage (et non seulement la tranche gagnée au cours du mariage) est jugée constituer un bien matrimonial. (Dans l’affaire Morash v. Morash (2004), 221 N.S.R. (2d) 115, Cour de la Nouvelle-Écosse a rejeté la notion comme quoi il existait un conflit entre la MPA et la règle des 50 pour cent, statuant que la MPA visait la question du droit à une quote-part de la valeur de biens matrimoniaux tandis que la règle ne faisait que restreindre la mesure dans laquelle le droit pouvait être respecté au moyen du partage du régime de retraite.) La LPPR (note 227, art. 8), qui s’applique aux régimes de retraite du secteur public relevant de la compétence fédérale, est assortie d’un plafond de 50 pour cent; en revanche, la LNPP (note 29, art. 25), qui s’applique aux régimes de retraite du secteur privé relevant de la compétence fédérale autorise expressément la cession à un conjoint de la valeur intégrale d’un régime de retraite d’un participant.
[236] [2003] O. J. No. 2098, 23 R.F.L. (6th) 94 (C.S.J.).
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