I. INTRODUCTION

Presque tous s’entendent pour dire que la confusion entourant le partage des régimes de retraite après le mariage devrait être abordée sur le plan législatif, mais, malheureusement, aucune unanimité ne se dégage quant au choix des solutions.

Après avoir examiné le droit en profondeur et avoir soigneusement tenu compte des questions de politique et des observations qui lui ont été faites, la CDO a publié des recommandations en octobre 2008. Le présent rapport complète ces recommandations par des renseignements contextuels, un examen détaillé des problèmes entourant le partage des régimes de retraite et un exposé des questions et des motifs de nos recommandations.

II. APERÇU DES RÉGIMES DE RETRAITE EN ONTARIO

Cette section du rapport couvre les types de régimes de retraite, les données démographiques, les exigences législatives, l’âge de la retraite, les prestations de décès, l’inflation, le financement et la liquidation des régimes de retraite.

III. LA LOI SUR LES BIENS FAMILIAUX DE L’ONTARIO

Lors de l’échec du mariage, les conjoints ont le droit, en vertu de la Loi sur le droit de la famille (LDF) de l’Ontario, de partager également la valeur de tous les biens acquis par l’un ou l’autre pendant le mariage. Après l’établissement de la valeur totale des biens de chaque conjoint (y compris les droits en vertu de régimes de retraite) à la date d’évaluation, le conjoint dont la valeur des biens est la plus élevée doit verser à l’autre conjoint un paiement d’égalisation correspondant à la moitié de la différence de valeur.

IV. ÉVALUATION DES DROITS AUX TERMES D’UN RÉGIME DE RETRAITE

Dans le cas d’un régime à cotisations déterminées, la valeur des droits correspond au total des cotisations et du rendement des cotisations investies à la date d’évaluation. Dans le cas d’un régime à prestations déterminées, cependant, il faut déterminer la « valeur actualisée » – c’est-à-dire le montant qui aurait être investi à la date d’évaluation pour que le capital originellement investi et le rendement accumulé suffisent exactement à financer les prestations mensuelles lorsque le régime de retraite devient payable.

Il existe un certain degré d’incertitude quant à la façon de calculer la valeur actualisée. Selon la méthode de la retraite, on présume que l’employé conservera son emploi, tandis que selon la méthode de la cessation d’emploi, la valeur du régime de retraite est établie comme si le participant avait mis fin à son emploi à la date d’évaluation. Dans la plupart de leurs décisions, les tribunaux expriment une préférence pour la méthode de la cessation par rapport à la méthode de la retraite, même s’il semble que la plupart des tribunaux aient en fait recours à une méthode mixte.

L’hypothèse qui est faite concernant l’âge probable de la retraite peut avoir une incidence très importante sur l’évaluation. (Parmi les autres hypothèses pertinentes pour la détermination de la valeur actualisée, il y a la date de décès du participant, les obligations fiscales futures et les taux d’intérêt futurs.) La Cour d’appel de l’Ontario a statué que l’âge de la retraite était une question de fait qui devait être résolue selon la prépondérance des probabilités en fonction des éléments de preuve, une approche ayant reçu l’aval implicite de la Cour suprême du Canada. Bien qu’une présomption de retraite établie par la loi et fondée sur le point médian entre la première date à laquelle le participant pourrait prendre sa retraite en touchant des prestations non réduites et la date normale de la retraite puisse présenter certains avantages, elle ne semble pas pratique compte tenu de la complexité et de la diversité des options offertes en matière de régimes de retraite ainsi que de la multitude des scénarios qui peuvent se présenter.

Pour que les régimes de retraite demeurent sous le régime d’égalisation, ils doivent être évalués, ce qui comporte le risque (à vrai dire, l’inévitabilité presque assurée) de l’évolution de la valeur après l’égalisation, comme c’est le cas pour tout bien.

V. RÈGLEMENT

Si un des conjoints doit un paiement d’égalisation à l’autre et qu’il se retrouve dans une telle position en raison de la valeur de ses droits en vertu d’un régime de retraite, il existe, essentiellement, trois options.

· Échange d’espèces ou d’autres éléments d’actif

Le conjoint participant conserve des droits exclusifs à des prestations et il s’acquitte de son obligation d’égalisation en argent comptant ou avec d’autres biens, si cela est possible.

Le conjoint participant qui procède à un échange d’éléments d’actif peut par la suite faire face à une « double ponction » : après avoir acquitté la créance pour maintenir son régime de retraite intact, le conjoint participant apprend que l’autre conjoint se tourne vers le revenu de retraite pour faire valoir une réclamation alimentaire. Cependant, ce problème n’est pas propre aux régimes de retraite; il peut survenir dans le cas de tout actif générateur de revenus. C’est pourquoi aucune recommandation n’est formulée à cet égard dans le présent rapport, la portée de ce dernier se limitant aux régimes de retraite.

· Arrangements « conditionnels »

Si un échange d’éléments d’actif n’est pas une solution pratique, les parties devront vraisemblablement conclure un arrangement « conditionnel » : l’égalisation est alors reportée jusqu’à ce que les prestations de retraite soient payées, au moyen d’une fiducie imposée par ordonnance ou contrat familial. De tels arrangements présentent plusieurs problèmes. Le conjoint non participant perd l’avantage du règlement immédiat de son droit et n’a aucune emprise sur le moment où ce droit sera satisfait. Bon nombre d’ordonnances « conditionnelles » ne semblent pas compatibles avec les motifs ayant inspiré la LDF, et tant les ordonnances que les arrangements peuvent entrer en conflit avec la « règle des 50 p. 100 » de la Loi sur les régimes de retraite (LRR), qui prévoit qu’au plus la moitié des prestations de retraite accumulées au cours du mariage peut être cédée en satisfaction de réclamations à l’égard de biens familiaux. Les administrateurs de régimes de retraite sont également aux prises avec des problèmes découlant de la rédaction d’arrangements et d’ordonnances « conditionnels » qui peuvent ne pas être clairs ou adéquats. Parmi les autres difficultés éventuelles, il y a l’extinction du droit du conjoint non participant au partage des prestations de retraite lorsque le conjoint participant décède, la réduction des prestations de retraite par suite de la liquidation du régime et les questions fiscales.

· Transfert d’un montant forfaitaire au moment de la cessation d’emploi

En cas de cessation d’emploi du participant, ce dernier peut demander à l’administrateur du régime de transférer un montant égal à la valeur de rachat du régime dans un autre régime de retraite, dans un arrangement d’épargne-retraite immobilisé ou aux fins de l’acquisition d’une rente viagère différée; dans un tel cas, la LRR accorde au conjoint non participant des droits parallèles à une partie de la valeur de rachat.

· Règlement : Propositions de réforme

La majorité des provinces et territoires canadiens ayant légiféré dans le domaine ont adopté le « mécanisme de règlement immédiat » (MRI) selon lequel il y a transfert immédiat d’une partie de la valeur du régime de retraite du participant vers un REER immobilisé ou un autre instrument qui procurera plus tard un revenu de retraite au conjoint non participant. Trois provinces ont adopté le mécanisme de règlement différé (MRD); selon cette méthode, le partage du régime de retraite a lieu à un moment donné dans l’avenir et le conjoint non participant reçoit alors des prestations distinctes provenant du régime du participant. Les arguments en faveur de ces approches différentes sont exposés à la sous-section C de la section 7.

VI. AUTRES QUESTIONS
Le Régime de pensions du Canada (RPC) prévoit un partage des crédits en cas d’échec du mariage, sauf si les conjoints en ont convenu autrement et que les lois provinciales autorisent de telles ententes. L’Ontario n’a pas adopté de loi l’autorisant.

Les dispositions sur les biens familiaux de la LDF ne s’appliquent pas aux conjoints de fait, mais ceux-ci peuvent être confrontés aux mêmes difficultés qu’un couple marié quant au manque de bonnes options de règlement.

VII. ÉVALUATION DES QUESTIONS PAR LA CDO

A. Les régimes de retraite et le régime d’égalisation de la LDF

Le retrait des régimes de retraite du régime d’égalisation pourrait être source d’injustice entre les conjoints qui détiendraient un patrimoine net équivalent si les régimes de retraite n’étaient pas exclus et diminuer la flexibilité par rapport à d’autres biens familiaux qui demeurent dans le régime. D’autres actifs d’instruments de retraite, comme les REER, ne sont pas exclus.

Malgré le libellé de la LDF, les tribunaux ont décidé que les droits non acquis étaient des biens aux fins du régime d’égalisation et qu’il n’y avait pas de motif valable pour renverser une telle décision.

B. Évaluation des droits selon un régime à prestations déterminées

La méthode mixte est le mode d’évaluation qui établit le meilleur équilibre entre les parties; toute incertitude qui continue de planer dans ce domaine devrait être éliminée.

C. Règlement d’un régime de retraite à prestations déterminées non encore versées

Bon nombre des arguments formulés au soutien du MRI ou du MRD ou contre eux surestiment les enjeux.

Le MRI permet une « rupture nette », mais, selon le MRD, les anciens conjoints traiteraient avec l’administrateur du régime et non pas l’un avec l’autre.

La prétention en faveur du MRD selon laquelle le régime de retraite est payé surtout à partir des cotisations faites en début de carrière n’est pas pertinente dans le cas des régimes à prestations déterminées. Mais les tenants du MRI font fausse route quand ils affirment qu’aucune partie de l’augmentation de la valeur après la séparation ne peut être attribuée aux années du mariage.

Bien que l’uniformité du droit soit souhaitable, la prétention selon laquelle l’adoption du MRI contribuerait à l’uniformité n’est pas convaincante; en effet, trois provinces ont recours au MRD.

L’argument selon lequel le choix du MRD permet d’éviter les problèmes d’écarts entre la valeur réelle finale et la valeur à la date d’évaluation ne tient pas compte du fait que la valeur de presque tous les biens, déterminée à la date d’évaluation, peut être plus ou moins élevée qu’à un moment ultérieur.

L’argument anti-MRI selon lequel le fait de donner un montant forfaitaire au conjoint non participant en vue de réaliser un placement pourrait être problématique pour les personnes non versées en matières financières est valable, mais la même préoccupation peut surgir dans le cas où le régime de retraite n’est pas partagé étant donné que le conjoint participant échange alors d’autres éléments d’actifs; la question pourrait de toute façon être traitée au moyen d’une nouvelle caisse de retraite provinciale.

Beaucoup d’aspects du régime de pensions et de retraite peuvent être injustes envers les femmes, mais ni le MRI ni le MRD ne devraient avoir d’incidence particulière sur celles-ci.

En règle générale, le MRI utilise la valeur de rachat, qui peut conférer une valeur artificiellement basse au régime de retraite et donc être injuste à l’égard du conjoint non participant (qu’il s’agisse d’un homme ou d’une femme). Cependant, le MRD est beaucoup plus compliqué que le MRI et impose un fardeau accru aux régimes de retraite et à leurs administrateurs. Cela nous a amenés à formuler une recommandation selon laquelle le MRI devrait être le mécanisme de règlement principal (sous réserve que la dette d’égalisation soit satisfaite uniquement dans la mesure de la valeur transférée hors du régime), mais que le MRD devrait également être offert si le participant est à dix ans ou moins de la date normale de la retraite ou si l’administrateur du régime y consent.

La CDO a examiné d’autres possibilités, mais elle a conclu que l’utilisation de la valeur de rachat par le MRI, avec règlement de la dette d’égalisation uniquement dans la mesure du montant transféré, était la meilleure solution dans la plupart des cas.

Les options de règlement recommandées devraient s’appliquer aux régimes de retraite à prestations déterminées enregistrés aux termes de la LRR ou aux régimes complémentaires offerts par l’employeur qui ne font que dupliquer de tels régimes, et elles devraient également être offertes dans le cas des régimes de retraite à prestations déterminées enregistrés dans d’autres territoires si le droit sur les biens familiaux de l’Ontario ou les dispositions de fonds de la LRR s’appliquent. Pour des raisons de flexibilité, un pouvoir de réglementation devrait être conféré afin d’inclure d’autres régimes, d’exclure des régimes par ailleurs inclus et de traiter les régimes mixtes.
D. Régimes à cotisations déterminées
Le MRI devrait être offert dans le cas des régimes à cotisations déterminées.
E. Une nouvelle caisse de retraite provinciale?

La CDO suggère au gouvernement de considérer la création d’une caisse de retraite provinciale pour recevoir les transferts de MRI au nom des conjoints non participants pour qui d’autres options de transfert de MRI ne seraient pas accessibles ou intéressantes.

F. La règle des 50 p. 100

La règle pourrait dans certains cas empêcher l’exécution de l’une ou l’autre des options de règlement recommandées. Ces options prévoient un règlement juste et devraient être considérées conformes.

G. Les crédits du Régime de pensions du Canada

En permettant aux parties de convenir d’une renonciation au partage des crédits du RPC, on éliminerait la possibilité d’agir sur deux fronts.

F. Unions de fait

La question de l’application aux unions de fait des dispositions de la LDF portant sur les biens familiaux s’étend bien au-delà des droits selon les régimes de retraite et elle n’est pas traitée ici. Par contre, il n’y a pas de raisons pour lesquelles les conjoints de fait qui se séparent ne devraient pas avoir acc