A. Échange d’espèces ou d’autres éléments d’actif
Selon la première option, parfois étiquetée « évaluation et reddition de comptes »,[179] le conjoint participant conserve des droits exclusifs à des prestations. Il s’acquittera alors de son obligation d’égalisation en argent comptant ou avec d’autres biens qui lui appartiennent. Cette option, s’il est possible de s’en prévaloir, comporte des avantages importants par rapport aux autres. Habituellement, elle ne comporte aucun ou peu de risque pour l’un ou l’autre des conjoints et elle leur fournit une « rupture nette », ce qui est généralement souhaitable, surtout dans les cas où l’échec du mariage s’accompagne d’animosité.[180] Elle évite également le fardeau administratif imposé aux administrateurs du régime de retraite selon certaines des autres options (pour savoir lesquelles, voir ci-après). Cependant, il ne s’agira pas d’une option viable si le conjoint participant détient insuffisamment d’argent ou d’autres liquidités pour régler la créance au titre de l’égalisation, ce qui signifie qu’il ne s’agira probablement pas d’une option si la valeur principale de ses biens familiaux nets correspond aux droits en vertu du régime de retraite. Une personne qui est « riche du point de vue du régime de retraite, mais pauvre en liquidités » ne disposera pas de suffisamment d’éléments d’actif non liés au régime de retraite afin d’effectuer un échange à des fins d’égalisation.
Tel que mentionné ci-dessus, la LDF confère au tribunal le pouvoir d’ordonner que le droit à l’égalisation soit payé en versements échelonnés pendant une période qui ne dépasse pas dix ans ou que ce paiement soit différé, en tout ou en partie, pour une période équivalente,[181] mais cette façon de faire peut donner lieu à des problèmes. Il ne s’agira pas d’une solution viable si le conjoint participant ne bénéficie pas d’un revenu suffisant qui n’est pas visé par d’autres obligations (comme, par exemple, une pension alimentaire) pour faire les versements. De toute façon, l’autre conjoint peut éprouver des craintes au sujet de la protection de son propre droit aux versements échelonnés ou au paiement différé si longtemps. De plus, on peut difficilement prétendre que remettre à plus tard la finalisation de l’égalisation de cette façon peut constituer une rupture nette, ce qui élimine l’un des avantages principaux liés à l’option de l’échange d’éléments d’actif.
Un autre problème lié à l’évaluation et à la reddition de comptes découle de la possibilité de la « double ponction ». Il s’agit de la situation où le conjoint participant était le débiteur aux fins d’égalisation et a échangé des espèces ou d’autres éléments d’actif afin d’acquitter la créance, pour apprendre par la suite que le conjoint non participant se tourne vers les prestations payées pour faire valoir une réclamation alimentaire. (La double ponction existerait également lorsqu’il n’y a pas eu d’échange de cette sorte au moment de l’égalisation étant donné que la valeur nette du régime de retraite du participant et des autres biens familiaux ne dépasse pas la valeur des biens familiaux nets du conjoint non participant et lorsque ce dernier dépose ultérieurement une requête au titre de l’obligation alimentaire à l’endroit du revenu de retraite). L’on comprend que le participant puisse trouver ceci injuste, et juger que le régime de retraite a déjà été pris en compte dans le règlement des biens et ne devrait pas l’être à titre de revenu pour des fins alimentaires.
Une majorité de la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Boston c. Boston,[182] a statué, qu’en règle générale, une double ponction est inacceptable et que seule la portion de la pension gagnée après la séparation doit être prise en compte pour déterminer quelle est l’obligation alimentaire du conjoint participant. Cependant, la Cour a également reconnu des exceptions à ce principe, comme lorsqu’une ordonnance de pension alimentaire se fonde sur le besoin alimentaire plutôt que sur la rémunération ou lorsque, malgré le fait que l’ordonnance soit de nature compensatoire, le conjoint non participant a fait des efforts raisonnables pour utiliser ses propres actifs pour générer des revenus, mais qu’il éprouve encore des difficultés économiques à cause de l’échec du mariage. Bien entendu, lors de l’échec d’un long mariage, de tels motifs pour accorder une pension alimentaire à un conjoint sont assez courants, et, même si la Cour pensait qu’elle avait énoncé une exception assez restrictive à la règle générale que la double ponction était inappropriée, un commentateur a remarqué que l’exception était « [TRADUCTION] pratiquement assez large pour avaler la règle elle-même ».[183] Il se peut que l’exception soit trop large et doive être restreinte. Toutefois, l’on devrait peut-être examiner la question de savoir si le fait de procéder à une double ponction à l’endroit d’un régime de retraite est véritablement malséant en principe.
Quoi qu’il en soit, l’assertion de la Cour à l’effet qu’il faille généralement éviter la double ponction relativement à un régime de retraite, par opposition aux autres biens générateurs de revenus, était basée sur le point de vue qu’un régime de retraite diffère des autres actifs comme les placements parce que le régime est « liquidé »[184] dès que les prestations commencent à être versées, alors qu’un placement peut générer un revenu sans épuiser l’actif lui-même. La CDO suggère respectueusement que ce raisonnement est vicié. Il est vrai que, dans une perspective actuarielle, le fait que des prestations soient versées fait perdre de la valeur au régime puisque le participant se rapproche de son décès à mesure que les prestations sont versées, ce qui fait diminuer la valeur actualisée du régime. Cependant, du point de vue du participant, le régime de retraite n’est pas en voie d’être épuisé, puisqu’il continuera à recevoir ses prestations jusqu’à ce qu’il meure – la dépréciation actuarielle n’a pas d’impact sur la valeur réelle selon lui.[185] Dire que le régime de retraite est liquidé implique qu’il existe un capital limité qui diminue à chaque versement et ce n’est tout simplement pas le cas.
Quant à la question de la double ponction, la CDO considère qu’il n’existe en principe pas de différence entre un conjoint participant qui donne de l’argent comptant pour respecter une dette d’égalisation dans l’espoir de conserver l’intégralité de ses prestations de retraites et un conjoint actionnaire qui donne de l’argent comptant pour respecter une dette d’égalisation dans l’espoir de conserver l’intégralité de son revenu de dividende. Il s’ensuit que la question de la double ponction n’est pas propre aux régimes de retraite : elle est pertinente dans le cas de tout actif générateur de revenus qui a été pris en compte lors du processus d’égalisation. En conséquence, la CDO ne formule pas de recommandation à savoir si la double ponction doit être interdite ou si les exceptions à la « règle » interdisant la double ponction doivent être restreintes, il s’agit de questions à être traitées dans le cadre d’un projet générique sur le droit des biens familiaux et non dans un projet restreint aux régimes de retraite.
B. Arrangements « conditionnels »
Dans la plupart des cas où un échange d’éléments d’actif ne constitue pas une solution pratique, les parties devront vraisemblablement conclure ce qu’on appelle communément un arrangement conditionnel. Un tel arrangement repousse la satisfaction de l’exigence d’égalisation jusqu’à ce que des prestations de retraite soient payées, par le biais d’une fiducie imposée par contrat familial ou ordonnance.[186] La fiducie peut être imposée au participant du régime, ce qui l’obligera à remettre une partie de chaque versement de prestations à son conjoint non participant. Alternativement, elle peut être imposée directement à l’administrateur du régime, qui sera obligé de partager les prestations de retraite à la source. Cette dernière mesure permet d’éviter certains des désavantages de la première, puisqu’aucun contact entre les ex-conjoints n’est requis et que les difficultés d’exécution éventuelles inhérentes à une fiducie de nature personnelle pour le conjoint participant sont évitées.[187] Malheureusement, cependant, il existe de nombreux autres problèmes liés à ces deux types d’arrangements conditionnels.
L’inconvénient évident qui se pose avec la méthode conditionnelle est que le conjoint non participant perd l’avantage du règlement immédiat de son droit à l’égalisation. L’idée que cela désavantage nécessairement le conjoint non participant n’est peut-être pas convaincante, puisque le « bien » même qui ouvre le droit à l’égalisation n’est pas immédiatement accessible, et étant donné également que la LDF prévoit de toute façon la possibilité que les paiements d’égalisation puissent être remis ou étalés sur une période pouvant aller jusqu’à dix ans. Cependant, le conjoint non participant est sans aucun doute désavantagé par le fait qu’il ne commande pas le moment auquel le droit est en définitive satisfait, puisque des prestations de retraite ne sont payables que lorsque le conjoint participant décide d’en recevoir. Le participant peut décider de prendre sa retraite à la « date normale de la retraite », mais peut aussi choisir de prendre sa retraite plus tôt ou plus tard. Cela peut avoir une incidence défavorable sur le revenu reçu par la suite, et, quelle que soit la situation, cela peut évidemment compliquer la planification financière du conjoint non participant, puisqu’il ne sait pas à quel moment débutera le versement des prestations de retraite (et, par conséquent, sa participation à celles-ci).[188]
Une autre préoccupation provient du fait que les ordonnances conditionnelles dans leur forme courante ne semblent pas entièrement compatibles avec les motifs ayant inspiré les dispositions d’égalisation de la LDF.[189] (La même préoccupation ne survient pas à l’égard des contrats familiaux exigeant un partage conditionnel, étant donné que les parties disposent généralement de la faculté de se soustraire par voie contractuelle à l’application de la LDF).[190] Le fait d’exiger que les biens familiaux nets, y compris les droits en vertu du régime de retraite, soient évalués laisse entendre que, lorsque l’on veut atteindre l’égalisation en recourant au régime de retraite du conjoint participant, les versements au conjoint non participant devraient cesser lorsque l’égalisation a été satisfaite. Mais beaucoup d’arrangements conditionnels ne semblent pas le faire, car ils semblent plutôt prévoir une participation illimitée en partageant le régime de retraite selon le ratio de la valeur actualisée des droits lors de la séparation[191] plutôt que selon la valeur actualisée des droits lors de la retraite ou selon le ratio entre le temps validable pendant le mariage et le temps validable total. On pourrait inférer que ce dernier type de partage est souvent utilisé afin que les deux conjoints évitent les risques liés aux évaluations d’égalisatio