A. Les régimes de retraite et le régime d’égalisation de la LDF

1. Les régimes de retraite devraient-ils être retirés du régime d’égalisation?

Aux fins de ce rapport, la CDO a présumé que les caractéristiques principales des dispositions sur les biens familiaux de la LDF seront maintenues, y compris l’exclusion des conjoints de fait et le respect des principes que les ex-conjoints sont réputés avoir effectué un apport égal à la prise en charge des responsabilités ménagères, qu’en cas d’échec du mariage, ils devraient partager également la valeur des biens familiaux nets (plutôt que détenir chacun un droit à la moitié de tous les éléments composant les biens familiaux) et que les dettes ne peuvent pas faire en sorte que les biens familiaux nets des conjoints soient inférieurs à zéro. L’opportunité de modifier ces aspects du droit sur les biens familiaux est une question dont les implications dépassent largement les régimes de retraite et il serait incorrect de l’aborder dans le cadre de ce projet, qui se limite aux régimes de retraite. Nous avons donc examiné l’opportunité de continuer à soumettre les régimes de retraite au régime d’égalisation de la LDF en faisant référence aux caractéristiques génériques actuelles de ce régime.

Le retrait des régimes de retraite du régime d’égalisation pourrait être source d’injustice entre conjoints détenant un patrimoine net équivalent. Prenez l’exemple d’une participante à un régime de retraite avec des dettes de 200 000 $, un régime de retraite évalué à 150 000 $ et d’autres biens évalués à 50 000 $, dont le conjoint possède des biens valant 10 000 $ et des dettes de 10 000 $. Si le régime de retraite est partagé en dehors du régime d’égalisation, la participante perdra la moitié de la valeur de son régime de retraite au profit de son conjoint non participant, même si les deux parties sont dans une position semblable eu égard aux biens familiaux nets. Cependant, si les droits en vertu d’un régime de retraite sont compris dans le processus d’égalisation, la participante pourrait conserver tout son régime de retraite parce que ses biens familiaux nets seraient à zéro.[219] (Ce qui ne suggère aucunement que le conjoint non participant, selon l’état de sa situation, n’aurait pas droit à une pension alimentaire. Cependant, le but de la partie I de la LDF est de placer les conjoints dans une situation équivalente par rapport aux biens familiaux, et non de répondre aux besoins alimentaires. Les obligations alimentaires sont traitées à la partie III de la LDF).

La CDO remarque que le partage d’un régime de retraite en dehors du régime d’égalisation peut diminuer la flexibilité dont les parties jouissent par rapport à d’autres biens familiaux. Par exemple, il n’est pas rare qu’un couple ne possède que deux biens d’importance, des droits en vertu du régime de retraite d’un des conjoints et un foyer conjugal détenu conjointement. Dans un tel cas, le partage du régime de retraite en dehors du régime d’égalisation entraînerait probablement la vente du foyer conjugal, alors que, si l’on traite tous les biens familiaux ensemble selon le régime d’égalisation, cela peut augmenter la probabilité que le conjoint non participant puisse conserver le foyer conjugal s’il préfère cette solution à celle de la vente et du partage de son produit.

Finalement, la CDO remarque qu’il est difficile de justifier une politique d’exclusion des régimes de retraite du régime d’égalisation alors que d’autres comptes de retraite, comme les REER, ne sont pas exclus des biens.

En conséquence, la CDO recommande ce qui suit :

1. Les droits en vertu d’un régime de retraite, qui ont été acquis par un participant, devraient continuer à être considérés comme des « biens familiaux » aux fins de la Loi sur le droit de la famille (LDF) et donc, être assujettis au régime d’égalisation de la LDF.

 

2. Les droits non acquis devraient-ils être traités comme des biens?

Aux fins du calcul des « biens familiaux nets » d’un conjoint, la LDF définit « bien » comme comprenant :

… dans le cas du droit du conjoint, en vertu d’un régime de retraite, qui a été acquis, le droit du conjoint….

Ainsi qu’il a été observé auparavant, même s’il y a tout lieu de croire que la référence aux droits en vertu d’un régime de retraite qui sont devenus acquis était censée indiquer que les droits non acquis ne devaient pas être pris en compte dans le calcul des biens familiaux nets d’un conjoint participant, les tribunaux ont plutôt décidé que la valeur de ces droits doit être comprise. Même si cette conclusion peut ne pas être conforme à l’intention originelle, la CDO ne voit aucune raison de ne pas inclure les droits non acquis selon un régime de retraite parmi les « biens » aux fins du régime d’égalisation. Bien que ces droits soient éventuels, ils ne sont pas pour autant dépourvus de valeur.[220] Un amendement à la définition de la LDF serait désirable, afin d’écarter toute implication selon laquelle un droit non acquis n’est pas compris (résultat qui pourrait être obtenu en enlevant les mots « qui a été acquis ») puisqu’il permettrait de rendre le texte de la Loi conforme à l’état actuel du droit.

En conséquence, la CDO recommande ce qui suit :

2. La LDF devrait être amendée afin d’indiquer que les droits non acquis en vertu d’un régime de retraite sont aussi des « biens familiaux ».

 

B. Évaluation des droits selon un régime à prestations déterminées

Comme nous en avons discuté précédemment, il existe trois méthodes principales d’évaluation d’un régime de retraite en droit de la famille : la méthode de la cessation d’emploi, la méthode de la retraite et la méthode mixte retraite/cessation d’emploi (ci-après appelée la « méthode mixte »). La méthode de la cessation d’emploi et la méthode mixte prennent toutes deux comme point de départ le montant accumulé dans le régime de retraite à la date d’évaluation (habituellement, la date de la séparation), sans présumer de services supplémentaires et sans projeter d’augmentations futures de salaire ou d’améliorations du régime. Cependant, selon la méthode mixte, contrairement à la méthode de la cessation d’emploi, il est tenu compte de l’inflation (lorsque les prestations sont indexées) et on présume un service continu aux fins des avantages complémentaires non acquis au moment de la séparation lorsque le participant n’a pas accumulé suffisamment d’états de service, mais que ces prestations seront éventuellement acquises si le participant conserve son emploi. (Un exemple à ce sujet serait le droit à des prestations de préretraite non réduites si le participant s’y qualifie par un « facteur 90 » lorsque, au moment de la séparation, son âge et ses états de service n’atteignent pas encore 90). La méthode de la retraite présume des services futurs à ce sujet, tout en projetant des augmentations de salaire, ce qui comprend une augmentation non liée à l’inflation, comme celle provenant d’une promotion ou les bonifications des droits des participants au régime qui pourraient avoir lieu à l’avenir. Ainsi qu’il a été observé plus haut, les tribunaux ontariens sembleraient généralement préférer la méthode mixte (malgré un manque de cohérence par rapport à la terminologie utilisée dans plusieurs décisions), mais, en droit, on ne peut pas considérer cette question comme clairement décidée.

Dans son rapport de 1995, la CRDO avait prétendu que la méthode de la retraite devrait être imposée comme seule méthode d’évaluation des droits aux termes d’un régime de retraite à prestations déterminées aux fins du droit de la famille.[221] Toutefois, la CDO observe qu’en effectuant cette proposition, la CRDO semble avoir perçu le choix comme étant un qui devait s’opérer uniquement entre la méthode de la cessation d’emploi et la méthode de la retraite; la publication du rapport semble avoir précédé toute reconnaissance générale d’une troisième méthode[222] et il est certain qu’elle a précédé l’affaire Bascello, qui avait démontré que la plupart des décisions judicaires qui appliquaient censément la méthode de la cessation d’emploi ne le faisaient pas en réalité et avaient plutôt recours à la méthode mixte (même si la Cour dans l’arrêt Bascello n’était pas favorable à cette étiquette). Compte tenu du fait que les deux aspects de la méthode de la cessation d’emploi qui pourraient être perçus comme étant particulièrement injustes pour le conjoint non participant (notamment l’omission de tenir compte des droits à des avantages complémentaires non acquis et de l’inflation) n’existent pas dans la méthode mixte, il se peut très bien que la CRDO aurait jugé cette méthode comme étant la plus indiquée si le choix s’était opéré entre les trois possibilités de rechange. Dans tous les cas, la CDO est d’avis que la méthode mixte convient le plus; en outre, la CDO recommande que la LDF soit amendée afin de prévoir que la méthode mixte soit utilisée dans l’évaluation des droits en vertu d’un régime de retraite aux fins du droit de la famille, ce qui éliminerait en conséquence toute incertitude qui continue de planer dans ce domaine.

Même si certains pourraient s’opposer qu’en tenant compte des services futurs aux fins des avantages complémentaires comme des prestations de préretraite non réduites, la méthode mixte accorde dans les faits au conjoint non participant une part des augmentations de la valeur du régime de retraite du participant après la séparation, la CDO note que l’accumulation d’états de service suffisants pour permettre l’acquisition de tels droits découle partiellement des états de service gagnés pendant la durée du mariage.[223] D’autre part, la méthode de la retraite pourrait manifestement faire en sorte que le conjoint non participant partage de façon inappropriée les augmentations de valeur survenues après la séparation, ce qui est particulièrement évident lorsque il est présumé que des améliorations seront apportées au régime et que le participant obtiendra d’importantes promotions après l’échec du mariage. Sur ce dernier point, bien que la CDO reconnaisse l’argument selon lequel l’origine des succès de carrière après la séparation puisse, dans une certaine mesure du moins, provenir de décisions prises et de rôles acceptés lors du mariage, la méthode de la retraite ne fait aucune distinction à cet égard. Qui plus est, elle est beaucoup plus spéculative que l’une ou l’autre des autres méthodes; en effet, en projetant des améliorations au régime et des promotions à l’avenir, la méthode de la retraite a fortement recours à la conjecture. Tout compte fait, la CDO croit que la méthode mixte établit le meilleur équilibre entre les parties.

En conséquence, la CDO recommande ce qui suit :

3. La LDF devrait être amendée afin de prévoir qu’aux fins de l’évaluation, les droits en vertu d’un régime de retraite à prestations déterminées soient évalués avec la méthode mixte retraite/cessation d’emploi.

 

C. Règlement d’un régime de retraite à prestations déterminées non encore versées

1. Évaluation des arguments

Selon la CDO, plusieurs des arguments formulés au soutien du MRI ou du MRD ou contre eux surestiment les enjeux.

Même s’il ne fait pas de doute que le MRI permet une « rupture nette », il est tout simplement incorrect de suggérer que le MRD forcerait les anciens conjoints à continuer d’entretenir des rapports. Le modèle du MRD présume que le conjoint non participant devient un quasi-participant du régime de retraite du participant; toute communication concernant le régime à cet égard se ferait avec l’administrateur du régime – il n’y aurait absolument aucun besoin que les anciens conjoints communiquent entre eux. Néanmoins, il faut reconnaître que, dans le cas du MRD, la rupture n’est pas complète. Bien entendu, il continuerait d’exister un lien financier entre les parties, en ce sens que le montant des prestations reçues par le conjoint non participant ou quasi-participant serait fonction du montant de la prestation du participant au moment où elle devient payable. Le lien est peut-être muet, mais il s’agit néanmoins d’un lien.

Les arguments quant aux augmentations de valeur du régime de retraite survenant après la séparation sont également exagérés, des deux côtés. Les adeptes du MRD, qui prétendent que la valeur d’un régime de retraite dépend surtout des cotisations faites par le participant en début de carrière, peuvent avoir raison sur ce point, mais cela ne tient pas compte du fait qu’aux fins du droit de la famille, la valeur d’un régime de retraite à prestations déterminées (contrairement à un régime à cotisations déterminées) ne dépend pas du montant des cotisations ou du rendement du placement. (C’est pour cette raison que la méthode de la valeur actualisée, plutôt que celle des cotisations, est utilisée afin d’évaluer la valeur des droits du participant.) En revanche, il est certainement incorrect d’affirmer qu’aucune partie de l’augmentation de la valeur du régime de retraite du participant après la séparation ne puisse être attribuée aux années du mariage. En examinant la question purement d’un point de vue mécanique, l’admissibilité à toucher une prestation non réduite n’aurait, dans bien des cas, jamais été réalisée (et certainement pas réalisée aussi tôt qu’elle l’a été) si l’on n’avait pas tenu compte des états de service ouvrant droit à la pension qui avaient été validés au cours du mariage. Par ailleurs, il se peut que l’apport, notamment économique, effectué par le conjoint non participant au partenariat conjugal ait été la fondation sur laquelle la réussite du participant après la séparation a été bâtie.

On peut, bien entendu, concevoir des scénarios selon lesquels le participant ne deviendrait un « gagnant » qu’après avoir laissé derrière lui le bois mort de son mariage, mais l’on peut également s’imaginer d’autres scénarios dans lesquels le participant n’aurait jamais connu la réussite n’eût été des sacrifices sur le plan matériel et autres qu’a faits l’ancien conjoint. La réalité est que,