A.              L’ampleur du travail autonome

Avant les années 1970, les taux de travail autonome au Canada étaient en baisse à cause d’une diminution des emplois agricoles[443]. À partir de ce moment, cependant, le travail autonome a progressivement augmenté pendant près de vingt ans, atteignant un sommet d’environ 17 % en 1998 avant de retomber à un niveau d’environ 15 % en 2002[444]. Les taux sont demeurés relativement stables au cours des années 2000[445]. En 2009, le travail autonome représentait 16 % de l’emploi au Canada[446]. La situation de l’Ontario reflète celle du Canada dans son ensemble : le travail autonome est demeuré relativement stable au cours de la dernière décennie, et les données donnent à penser qu’environ 15 % de la main-d’œuvre ontarienne exerçait un travail autonome entre 1999-2009[447].

 

B.              Le travail autonome à son propre compte

Dans le secteur du travail autonome, ce sont les travailleurs autonomes à leur propre compte qui sont les plus vulnérables. Ces derniers sont ceux qui « qui n’emploient eux-mêmes personne et qui ne contrôlent pas les risques de production, ni n’accumulent de capital »[448]. Contrairement au travail autonome classique, cela ressemble davantage à un emploi qu’à une forme d’entreprise[449]. Dans certains cas, ces travailleurs peuvent être considérés comme des employés en vertu de la Loi sur les normes d’emploi. Dans d’autres, les travailleurs peuvent être autonomes, mais n’avoir qu’un seul client et se trouver dans un état de grande dépendance vis-à-vis de ce client, ce qui les rend vulnérables à toute exploitation. Ce ne sont pas tous les travailleurs autonomes à leur propre compte qui sont vulnérables, mais le travail autonome à son propre compte peut être un indice de précarité, surtout s’il est combiné à une faible rémunération, car il n’inclut pas les mesures de protection que l’on associe à l’emploi (p. ex., les mesures de protection que confère la Loi de 2000 sur les normes d’emploi).

Les taux canadiens de travail autonome à son propre compte ont radicalement augmenté entre 1976 et 2000, passant de 4 % à près de 9 % de l’emploi total chez les femmes et de 7 % à 12 % de l’emploi total chez les hommes[450]. Dans les années 1990, près de 45 % des nouveaux emplois se présentaient sous la forme d’un travail autonome à son propre compte[451]. Selon une équipe de recherche, [traduction] « l’augmentation du travail autonome à son propre compte a représenté l’augmentation totale du travail autonome au cours des années 1987 à 1998 »[452]. Cela concorde avec les constatations faites dans les pays industrialisés, où la croissance du travail autonome dans les années 1980 et 1990 s’est concentrée dans le secteur du travail autonome à son propre compte[453]. Cette forme de travail a aussi joué un rôle marquant dans la croissance récessionnaire la plus récente du travail autonome[454].

En général, les travailleurs autonomes à leur propre compte gagnent moins que les employés ou les employeurs[455]. À cela s’ajoute le fait que les travailleurs autonomes ont moins de chance d’être protégés par des avantages sociaux[456]. Les femmes et les membres des minorités visibles sont plus susceptibles d’exercer un travail autonome à leur propre compte, comparativement à d’autres formes de travail autonome[457]. Si la catégorie des employeurs autonomes comporte une concentration supérieure d’hommes et de personnes très instruites, les travailleurs autonomes à leur propre compte sont plus souvent des femmes et des travailleurs peu scolarisés[458]. Les taux d’emploi à temps partiel chez les travailleurs autonomes à leur propre compte sont élevés, surtout parmi les femmes[459]. Les travailleuses autonomes à leur propre compte exercent souvent des emplois dans le secteur des services. En 2000, le tiers de ces travailleuses étaient actives dans le secteur des services[460]. Dix-neuf pour cent des immigrants, comparativement à 15 % des travailleurs nés au Canada, exerçaient un travail autonome, et plus d’immigrants étaient susceptibles de déclarer qu’ils avaient entrepris un travail autonome à cause d’un manque d’emplois rémunérés convenables (33 % d’immigrants, contre 20 % de travailleurs nés au Canada[461].

Noack et Vosko ont constaté qu’environ 15 % de la population active de l’Ontario exerce un travail autonome (5 % de la population active de l’Ontario est formée d’employeurs autonomes et environ 10 % de travailleurs autonomes à leur propre compte). La situation de l’Ontario est semblable à celle du Canada dans son ensemble, en ce sens que les Ontariennes étaient moins susceptibles d’exercer un travail autonome par rapport aux hommes; cependant, lorsque ces femmes travaillaient de façon autonome, il s’agissait d’un travail autonome à leur propre compte, et une bonne part de ce travail se situait dans la catégorie à faible revenu[462].

 

C.              Le cadre juridique

Les travailleurs autonomes ne sont pas visés par la LNE, qui exige qu’il existe une relation d’emploi où le travailleur et l’employeur tombent sous le coup des définitions d’un « employé » et d’un « employeur » qui figurent dans la Loi. Pour ce qui est des travailleurs exerçant une forme précaire de travail, le fait d’être classé comme un employé est une condition pour pouvoir bénéficier des mesures de protection et des normes minimales de base que comporte la LNE. Selon Parry et Ryan, les définitions de l’employé et de l’employeur suscitent plus d’attention et de controverse que n’importe quelles autres de la LNE[463]. 

« employé » S’entend notamment, selon le cas :

a) de quiconque, y compris un dirigeant d’une personne morale, exécute un travail pour un employeur en échange d’un salaire;

b) de quiconque fournit des services à un employeur en échange d’un salaire;

c) de quiconque reçoit une formation d’une personne qui est un employeur, de la manière énoncée au paragraphe (2);

d) de quiconque est un travailleur à domicile.

S’entend en outre de la personne qui était un employé. (« employee »)

« employeur » S’entend notamment des personnes suivantes :

a) le propriétaire, le gestionnaire, le chef, le responsable, le séquestre ou le syndic d’une activité, d’une entreprise, d’un travail, d’un métier, d’une profession, d’un chantier ou d’une exploitation qui contrôle ou dirige l’emploi d’une personne à cet égard, ou en est directement ou indirectement responsable;b) les personnes considérées comme un seul employeur en application de l’article 4. S’entend en outre de la personne qui était un employeur. (« employer »)[464].

Comme le font remarquer Ryan et Parry, la Commission des relations de travail de l’Ontario a indiqué qu’il peut être très difficile de faire la distinction entre un employé et un entrepreneur indépendant[465]. Comme les définitions sont rédigées en termes généraux, les agents des normes d’emploi (ANE) qui tentent de faire une distinction entre les entrepreneurs indépendants légitimes et ceux qui devraient être classés comme des employés doivent aller au-delà du texte de la loi et appliquer les critères de la common law[466]. Cependant, il n’existe pas encore de critères clairs et nets permettant de déterminer si un travailleur est un employé ou un entrepreneur indépendant. Comme le signalent Fudge, Tucker et Vosko : [traduction] « [d]epuis les années 1950, d’éminents spécialistes en matière d’emploi et de travail concluent que la common law anglaise n’a pas de conception unifiée de l’emploi ni de moyen cohérent de faire la distinction entre les employés et les entrepreneurs indépendants »[467].

Selon le Guide de politique et d’interprétation de la LNE : [traduction] « c’est l’existence de la relation entre l’employeur et l’employé qui définit ce qu’est un employé pour les besoins de la Loi »[468]. La définition de la relation d’emploi que l’on trouve dans d’autres lois n’est pas d’une grande pertinence pour ce qui est d’effectuer la distinction sous le régime de la LNE[469]. Cependant, il ressort de la common law un certain nombre de moyens de le faire.

Dans un arrêt rendu en 2003, 671122 Ontario Ltd. c. Sagaz Industries Canada Inc., la Cour suprême du Canada a explicitement rejeté le recours à un critère unique[470]. Elle a toutefois passé en revue les critères prédominants et présenté une liste non exhaustive de critères applicables permettant de décider si une personne « engagée pour fournir les services les fournit en tant que personne travaillant à son compte »[471]. Ces facteurs comprennent les suivants :

  • le degré de contrôle que le travailleur exerce sur ses propres activités;
  • si le travailleur fournit son propre outillage;
  • si le travailleur engage lui-même ses assistants;
  • si le travailleur i) tire profit de l’exécution de ses tâches ou ii) assume ses risques financiers ou « est responsable des mises de fonds et de la gestion »[472] .

L’arrêt Sagaz a passé en revue le critère à quatre volets énoncé dans l’arrêt Montréal (City) c. Montréal Locomotive Works Ltd., [1946] 3 W.W.R. 748, [1947] 1 D.L.R. 161 (C.P. Canada) : le contrôle, la propriété des instruments de travail, le risque de perte ou la possibilité de profit et l’intégration. Comme il est indiqué dans Sagaz qu’il n’existe aucun critère définitif unique, les agents des normes d’emploi, les arbitres et les tribunaux doivent se fonder sur les facteurs énoncés dans l’arrêt Sagaz, le critère à quatre volets énoncé dans l’arrêt Montréal ainsi que d’autres critères qui sont apparus : le « critère de l’organisation », qui est axé sur le fait de savoir si le travailleur faisait partie intégrante de l’organisation, le « critère de l’entreprise » qui examine le degré de contrôle qu’exerce l’employeur et le degré de risque qu’il supporte, de même que le « critère des pratiques commerciales », qui porte sur l’intention de l’entente commerciale entre les parties[473]. Chacun des critères offre un moyen de répondre à la question centrale suivante : [traduction] « la personne qui a été engagée pour fournir des services les fournit-elle à titre de personne exerçant des activités à son propre compte? »[474].

Une question qui est apparue dans la législation est celle de savoir si un « entrepreneur dépendant » est inclus, ou pourrait l’être, dans la définition d’un employé que l’on trouve dans la LNE. Les « entrepreneurs dépendants » ne sont pas définis dans la LNE, mais ils le sont dans la Loi sur les relations de travail. Dans cette dernière, la définition d’un employé inclut l’entrepreneur dépendant.

« Entrepreneur dépendant ». Quiconque, employé ou non aux termes d’un contrat de travail et fournissant ou non ses propres outils, ses véhicules, son outillage, sa machinerie, ses matériaux ou quoi que ce soit, accomplit un travail pour le compte d’une autre personne ou lui fournit des services en échange d’une rémunération ou d’une rétribution, à des conditions qui le placent dans une situation de dépendance économique à son égard et l’oblige à exercer pour cette personne des fonctions qui s’apparentent davantage aux fonctions d’un employé qu’à celles d’un entrepreneur indépendant[475].

En général, les entrepreneurs dépendants sont les travailleurs qui n’ont qu’un seul client, ce qui les expose à une extrême vulnérabilité. Reste entière la question de savoir s’il est possible de remédier à ce type de vulnérabilité par voie législative, et il en est question plus loin.

 

D.             Le problème principal : les erreurs de classement

Le principal sujet de préoccupation qui ressort des recherches et des consultations de la CDO, relativement au travail autonome, est la question des erreurs de classement. Certaines personnes sont classées à tort comme des entrepreneurs indépendants autonomes travaillant à leur propre compte, alors que, selon la LNE, ils seraient considérés à plus juste titre comme des employés. Quand un travailleur est mal classé (c.-à-d., défini comme un travailleur autonome,  alors qu’il devrait l’être comme un employé), soit délibérément soit erronément, ce travailleur n’est peut-être pas au courant qu’il se trouve dans une relation d’emploi et qu’il a accès aux mesures de