Quand une personne ne peut pas prendre par elle-même une décision nécessaire, parce qu’elle est malade ou handicapée par exemple, la loi ontarienne permet que quelqu’un, habituellement de la famille, soit nommé pour la remplacer et prendre la décision en son nom. C’est une mesure grave, car elle prive la personne du droit de décider.

La législation – les faits

Quand une personne ne comprend pas les renseignements utiles pour prendre une décision nécessaire ou ne peut apprécier les conséquences de la décision, un mandataire spécial peut être nommé.

Le mandataire spécial peut être nommé pour prendre des décisions touchant :
•    la santé, par exemple les traitements dentaires ou d’autres types de traitement;
•    le régime alimentaire, la sécurité, les conditions de vie, les vêtements, l’hygiène et d’autres questions personnelles;
•    les biens et les finances – opérations bancaires, investissements, achat ou vente d’une maison et autres questions semblables.

La nomination du mandataire spécial peut se faire de diverses façons :
•    la personne peut établir une « procuration » et nommer quelqu’un pour décider à sa place;
•    le tribunal ou les pouvoirs publics peuvent nommer un « tuteur » pour prendre des décisions;
•    s’il faut prendre une décision à propos du traitement et s’il n’existe ni procuration ni tutelle, quelqu’un de la famille sera nommé automatiquement pour la prendre.

Les personnes âgées qui deviennent atteintes de démence, les personnes ayant des troubles mentaux ou des déficiences intellectuelles, celles ayant des lésions cérébrales acquises ou des maladies graves sont plus susceptibles d’être incapables de décider par elles-mêmes, que ce soit pour une courte durée ou pour longtemps, et elles peuvent être touchées par cette législation. Nombreuses sont les personnes qui seront touchées à un moment de la vie, parce qu’elles sont incapables de décider par elles-mêmes ou parce qu’elles aident quelqu’un de leur famille ou un ami qui ne peut décider par lui-même.

On s’inquiète de ce que cette législation ne fonctionne pas comme elle le devrait, que les mandataires spéciaux font peut-être mauvais usage de leurs fonctions, qu’il est possible de perdre indûment le contrôle de ses propres décisions et qu’il est difficile d’affirmer ses droits.

Le Rapport préliminaire sur la capacité juridique, la prise de décision et la tutelle de la Commission du droit de l’Ontario (CDO) propose 54 projets de recommandation de réforme des lois, des orientations et des programmes concernant la capacité juridique, la prise de décision et la tutelle.

La législation – les préoccupations

Des familles et des personnes que touche directement la loi peuvent avoir des difficultés à exercer leurs droits ou à régler des différends, parce que le système qui règle les problèmes relatifs à la procuration et à la tutelle et dont le fondement est judiciaire est perçu comme étant coûteux, complexe et intimidant. Le Rapport préliminaire propose les actions suivantes :

•    retirer aux tribunaux la compétence de trancher ces affaires, et la transférer à la Commission du consentement et de la capacité, qui est un tribunal administratif;
•    réformer la Commission du consentement et de la capacité pour l’aider à travailler plus efficacement dans ce domaine;
•    renforcer les mesures de soutien accessibles aux personnes, comme l’aide juridique et les services d’« avocats nommés aux termes de l’article 3 »;
•    examiner les possibilités de programmes de médiation spécialisés;
•    procurer plus d’options au tuteur et curateur public après qu’il a terminé une enquête.

De nombreuses personnes que touche ce domaine législatif ne comprennent pas la législation – en particulier, les personnes directement touchées et leur famille, les spécialistes et les prestataires de service chargés d’appliquer la loi. C’est là une des raisons pour lesquelles elle n’est pas toujours correctement appliquée. Le Rapport préliminaire propose les actions suivantes :

•    prévoir dans la législation une institution ayant le mandat clair de coordonner l’élaboration de la vulgarisation et de l’information dans ce domaine;
•    créer un centre d’échange d’informations;
•    renforcer l’information des familles et des personnes que la Loi de 1996 sur le consentement aux soins de santé touche directement;
•    renforcer le rôle des ordres des professions de la santé réglementées et celui des établissements de formation professionnelle;
•    clarifier les domaines de la législation où existe de la confusion.

On s’inquiète de la qualité des appréciations de la capacité juridique menées en vertu de la Loi de 1996 sur le consentement aux soins de santé, et de ce que la constatation d’incapacité ou de capacité de décider soit erronée. La personne qui est jugée juridiquement incapable de décider peut ne pas être correctement informée de ses droits. Le Rapport préliminaire propose les actions suivantes :

•    établir des lignes directrices officielles pour l’évaluation de la capacité, ainsi que des normes minimales pour l’information à fournir sur les droits;
•    examiner des moyens de fournir des avis spécialisés et indépendants aux personnes qui en ont le plus besoin;
•    faire appel aux institutions pour mieux surveiller et contrôler ce domaine;
•    contrôler et évaluer ces changements, et évaluer s’il faut faire plus pour corriger le problème.

Il est important de pouvoir contrôler sa vie le plus possible, et de retirer le droit de décider uniquement en cas d’absolue nécessité. Le Rapport préliminaire propose les actions suivantes :

•    que les prestataires de services et les personnes qui mènent des évaluations prennent des mesures d’accommodement correspondant aux besoins des personnes qui peuvent ne pas être capables de décider par elles-mêmes;
•    qu’il soit clair, en cas de nomination d’un mandataire spécial, qu’il faut porter attention aux valeurs et aux volontés de la personne au nom de qui les décisions sont prises;
•    que soit créée la possibilité pour la personne de nommer quelqu’un qui l’aide à décider, plutôt que quelqu’un qui décide à sa place;
•    en cas de tutelle, que l’on se demande davantage si d’autres options, plus respectueuses, existent;
•    qu’il existe de meilleures possibilités de revoir régulièrement la nécessité de la tutelle;
•    que des tutelles plus limitées soient possibles, pour prendre une seule décision par exemple.

On s’inquiète beaucoup de que les procureurs puissent faire une utilisation impropre ou même abusive de la procuration, par exemple, pour utiliser à mauvais escient et à leur propre avantage  l’argent ou les biens du mandant. Le Rapport préliminaire propose les actions suivantes :

•    que la personne qui commence à agir par procuration soit tenue de signer une déclaration d’engagement précisant les responsabilités que lui impose la Loi et les conséquences du non-respect de celles-ci;
•    que la personne qui commence à agir par procuration soit tenue de communiquer une déclaration de prise de fonction aux personnes mentionnées dans la procuration;
•    que le mandant ait la possibilité de nommer un « surveillant », doté de pouvoirs et d’obligations précis et chargé de déployer des efforts raisonnables pour s’assurer que le procureur s’acquitte de ses responsabilités.

Notre société évolue, et moins de gens disposent de parents ou d’amis qui sont disposés à prendre des décisions en leur nom et qui ont les capacités et les compétences à cet effet. Pour l’instant, en pareille situation, le tuteur et curateur public peut exercer cette fonction.  Le Rapport préliminaire propose les actions suivantes :

•    permettre que soient précisés des membres de la famille dont on refuse la nomination automatique en vertu de la Loi de 1996 sur le consentement aux soins de santé;
•    axer la fonction du tuteur et curateur public sur la prestation de services spécialisés et fiables pour les personnes dont la situation ne peut être correctement traitée par d’autres options, en raison de leur isolement social ou de la dynamique familiale, ou bien parce que leurs besoins sont délicats;
•    examiner la possibilité que des organismes communautaires exercent un rôle pour la prise de décisions quotidiennes;
•    examiner la possibilité que les pouvoirs publics créent un régime d’autorisation d’exercer et de réglementation pour les représentants décisionnaires professionnels, avec des garanties et des mesures de surveillance appropriées.

La CDO croit que les changements sont plus susceptibles de réussir s’