Le bref aperçu qui suit présente les principaux éléments des régimes ontariens de la capacité juridique, de la prise de décision et de tutelle. Il se propose, plutôt que d’orienter dans le système, d’exposer aux lecteurs peu familiers de ce domaine du droit les principaux éléments de la conception ontarienne, la façon dont ils s’articulent dans l’ensemble du régime ainsi que des points forts et des insuffisances de celui-ci.
 

A.    Législation ontarienne concernant la capacité juridique et la prise de décision

L’actuel régime législatif ontarien concernant la capacité juridique, la prise de décision et la tutelle est issu des formidables travaux de réforme menés à la fin des années 1980 et au début des années 1990. Trois actions distinctes de réforme du droit menées alors influencent profondément la législation ontarienne en vigueur. Le Comité sur l’enquête sur la capacité mentale (Enquête Weisstub) a été chargé d’élaborer un ensemble de normes recommandées pour se prononcer sur la capacité mentale de prendre des décisions touchant les soins de santé, la gestion des affaires financières et la nomination des mandataires spéciaux : selon le rapport final de l’Enquête Weisstub, le processus de détermination de la capacité doit respecter le principe de l’autonomie et celui de l’intérêt véritable, tout en reflétant l’importance de la proportionnalité, de la simplicité administrative et de la pertinence[14]. Le Comité consultatif sur la substitution des pouvoirs décisionnels des personnes frappées d’incapacité mentale (Comité Fram) a été constitué par le procureur général de l’Ontario pour [traduction] « examiner toutes les facettes de la législation régissant la prise de décision au nom d’autrui pour les personnes frappées d’incapacité mentale et recommander les révisions législatives qui s’imposent »[15], et son rapport final (rapport Fram) a établi les valeurs qui sous-tendent ce domaine du droit : protection contre les interventions inutiles, liberté de choisir, vivre dans la collectivité grâce à l’accès au soutien[16]. Même si L’Examen des mesures d’intervention en faveur des adultes vulnérables (rapport O’Sullivan) a finalement eu des conséquences législatives plus limitées, il a établi plusieurs objectifs importants de la législation dans ce domaine, notamment fournir des garanties contre la tutelle inutile, favoriser l’indépendance, encourager la faculté d’intervenir pour soi-même (liberté de choisir) quand cela est possible, renforcer le rôle de la famille et des amis, vulgariser, mettre fin aux stéréotypes et déstigmatiser[17].

Le cadre législatif ontarien de la capacité juridique, de la prise de décision et de la tutelle qui en a découlé est vaste, complexe et empli de subtilités. En son centre, deux lois : la Loi de 1992 sur la prise de décisions au nom d’autrui, qui vise les décisions relatives à la gestion des biens et au soin de la personne, les procédures de nomination, les obligations des tuteurs et des procureurs, et la Loi de 1996 sur le consentement aux soins de santé, qui vise le consentement au traitement, l’admission en foyer de soins de longue durée et les services d’aide personnelle aux résidents de ces foyers. Par ailleurs, la Loi sur la santé mentale vise l’examen de la capacité de gérer ses biens en cas d’admission dans un établissement psychiatrique ou de congé de celui-ci. Le présent projet ne porte pas sur la common law, ni sur d’autres lois concernent également la capacité juridique, dont celles relatives à l’accès aux renseignements médicaux personnels. Il s’attache à ce domaine particulier du droit, mais bien sûr la législation relative à la capacité juridique et à la prise de décision doit être appréhendée dans le contexte élargi de la législation concernant les services de santé mentale, les soins de longue durée, les soins communautaires, l’exploitation des personnes âgées, les programmes de soutien du revenu.

Pour comprendre l’application actuelle de ces lois, il faut garder à l’esprit que celles-ci sont appliquées par de multiples ministères et organisations, dans des contextes très différents. Le ministère du Procureur général, le ministère de la Santé et des Soins de longue durée, le Secrétariat aux affaires des personnes âgées de l’Ontario, le ministère des Services sociaux et communautaires, et le tuteur et curateur public ont tous des rôles majeurs dans l’application de ces lois. Les personnes que celles-ci visent directement vivent peut-être en foyer de soins de longue durée, en maison de retraite, en foyer de groupe, à l’hôpital, en établissement psychiatrique ou dans la collectivité. Elles peuvent être atteintes de maladies aiguës temporaires ou de conditions chroniques, de dépendance, de troubles mentaux, de lésions cérébrales acquises, de démence, d’aphasie. Elles peuvent être atteintes de nombreuses formes de déficience, dont des déficiences intellectuelles. La complexité de l’application des lois ajoute énormément à leur propre complexité. 

Conception ontarienne de la capacité juridique

En Ontario, la conception de la capacité juridique est fonctionnelle et cognitive. Elle s’attache aux exigences fonctionnelles des décisions, et non au diagnostic médical, aux conséquences probables de celles-ci ni à l’évaluation abstraite de la capacité. Les critères de détermination de la capacité sont fondés sur la faculté de comprendre et d’évaluer les renseignements pertinents à une décision particulière ou à un type de décision ainsi que les conséquences de la décision (ou de la non-décision).

Parce que des personnes peuvent avoir la capacité de prendre quelques décisions et d’autres non, la détermination de la capacité juridique possède des critères propres au domaine ou à la décision. Il existe des critères spécifiques de détermination, selon les différents types de décision. Il est entendu que la capacité de comprendre et d’apprécier peut varier dans le temps.

La détermination de la capacité juridique touchant aux droits à l’autonomie, la législation prévoit une présomption de capacité sans ambiguïté pour la capacité de contracter, de prendre des décisions relatives au soin à la personne, au traitement, à l’admission à des soins de longue durée et aux services d’aide personnelle[18]. Pour ces domaines, la capacité juridique ne peut être retirée que par des mécanismes précis que prévoit la législation, et ce, en partie parce que le traitement et l’admission à des soins de longue durée supposent la prestation de services nécessaires pour lesquels le prestataire a l’obligation d’obtenir le consentement[19].

 

Évaluation de la capacité juridique

L’Ontario dispose d’un système d’évaluation de la capacité juridique extrêmement élaboré, qui découle en partie de sa conception de la capacité avec des critères propres au domaine. Le type d’évaluation à effectuer dépend de la nature de la décision en cause. Outre les évaluations sans caractère officiel qu’effectuent les prestataires de services, il existe quatre mécanismes officiels prévus par la loi.

1.     L’examen de la capacité de gérer ses biens en cas d’admission dans un établissement psychiatrique ou de congé de celui-ci : la LSM prévoit que dans les cas où une personne est admise en établissement psychiatrique, un examen de la capacité de gérer ses biens est obligatoire, sauf s’ils ont déjà été confiés à la gestion d’une autre personne, par une tutelle aux biens aux termes de la LPDNA ou par une procuration perpétuelle relative aux biens. Ces examens sont effectués par un médecin. Les personnes ne peuvent pas refuser les examens, mais plusieurs garanties procédurales importantes sont prévues – accès à des avis indépendants et spécialisés sur ses droits par exemple, en cas de constatation d’incapacité.

2.     L’évaluation de la capacité de gérer ses biens ou de prendre soin de soi-même : la LPDNA prévoit qu’elle peut être effectuée pour diverses raisons, enclencher la mise sous tutelle légale des biens ou activer une procuration perpétuelle relative aux biens ou au soin de la personne par exemple. Une évaluation de la capacité par un évaluateur de la capacité désigné est obligatoire pour enclencher la mise sous tutelle relative aux biens. Dans les cas où la procuration perpétuelle relative aux biens prend effet à l’incapacité du mandant, sauf mention contraire de la procuration, la détermination de l’incapacité doit être effectuée en vertu de la LSM comme on l’a exposé précédemment ou bien par un évaluateur désigné. Pour la procuration relative au soin de la personne, l’évaluation est celle du procureur nommé, sauf mention contraire de l’acte de procuration. Le spécialiste désigné à titre d’évaluateur de la capacité en vertu de la LPDNA doit satisfaire à des exigences particulières concernant ses études et sa formation, ainsi qu’à des lignes directrices élaborées sur le fondement de la LPDNA. Le Bureau de l’évaluation de la capacité tient une liste d’évaluateurs agréés : la sélection et le paiement de ce service incombent à qui cherche à obtenir une évaluation de la capacité.

3.     L’évaluation de la capacité de prendre des décisions à l’égard d’un traitement : la LCSS prévoit qu’elle est effectuée par le praticien de la santé qui propose le traitement, dans le cadre du processus d’obtention du consentement valide. Les ordres qui réglementent les diverses professions fournissent des lignes directrices pour ce type d’évaluation. Les personnes dont l’incapacité a été constatée ont droit à être renseignées sur leurs droits par le praticien traitant.

4.     L’appréciation de la capacité de prendre des décisions relatives à l’admission à des soins de longue durée : les appréciateurs de la capacité ont la responsabilité d’apprécier la capacité juridique de prendre des décisions relatives au consentement à l’admission à des soins de longue durée et aux services d’aide personnelle. La LCSS limite le nombre des ordres de réglementation des professions de la santé dont ils doivent être membres, mais ne prévoit pas de formation ou de lignes directrices relativement à leurs activités. De même que pour l’évaluation relative au traitement, la personne dont l’incapacité a été constatée consécutivement à une appréciation doit recevoir des renseignements sur ses droits (plutôt que des conseils indépendants sur ceux-ci).

 

Prise de décision au nom d’autrui

Dans les cas où il faut prendre une décision et que l’incapacité juridique de la personne visée a été constatée à propos de cette décision ou de ce type de décision, un mandataire spécial est nommé pour prendre cette décision. Les modes de nomination sont exposés dans les sections qui suivent.

Après sa nomination, le mandataire spécial est légalement responsable des actes qu’il accomplit dans ses fonctions et peut être responsable des dommages résultant d’un manquement à ses obligations. Il doit agir au nom de la personne et dans l’intérêt de celle-ci. Le mandataire spécial aux biens est un fiduciaire qui exerce ses pouvoirs et s’acquitte de ses obligations avec diligence, avec honnêteté et intégrité et de bonne foi, dans l’intérêt de l’incapable[20]. 

La LPDNA prévoit les critères s’appliquant aux décisions que prend le mandataire spécial. Dans sa gestion des biens, il engage, par ordre de priorité, les dépenses raisonnablement nécessaires pour :

·       les aliments, l’éducation et les soins de l’incapable;

·       les aliments, l’éducation et les soins des personnes à la charge de l’incapable;

·       satisfaire aux autres obligations légales de l’incapable.

Pour les décisions relatives au soin de la personne et au traitement, le mandataire spécial doit respecter les désirs exprimés antérieurement à l’incapacité. Dans le cas où aucun désir n’a été exprimé ou aucune instruction donnée, il doit être guidé par l’intérêt véritable de la personne en tenant compte des variables suivantes :

·       les valeurs et les croyances de la personne lorsqu’elle était capable et conformément auxquelles il croit qu’elle agirait si elle était capable;

·       les désirs courants de la personne, s’ils peuvent être établis;

·       s’il est vraisemblable ou non que la décision améliorera la qualité de vie de la personne, empêchera sa détérioration, diminuera l’ampleur ou le rythme de toute détérioration;

·       si les avantages prévus de la décision l’emportent ou non sur le risque d’effets néfastes qu’une autre décisi