A.    Introduction : les Cadres du droit touchant les personnes âgées et les personnes handicapées

Le présent projet découle des deux projets sur le droit touchant les personnes âgées et les personnes handicapées que la CDO a réalisés en 2012[25], comme on l’a souligné au chapitre I. Ces deux projets apparentés visaient non à présenter des recommandations précises de modification de lois particulières, mais à élaborer des modes de réforme du droit concernant ces deux groupes de personnes. Ils ont été entrepris en même temps de façon à mieux apprécier combien ils se chevauchent, mais séparément, afin de ne pas confondre le fait de vieillir et celui de vivre avec un handicap. On y a également étudié l’hétérogénéité de ces deux groupes. Les projets ont donné lieu à des rapports exhaustifs ainsi qu’aux Cadres, qui énoncent étape par étape des moyens d’évaluer les lois, les orientations, les méthodes et les propositions de réforme du droit concernant ces deux groupes, à partir d’un ensemble de principes et de considérations. Dès son lancement, le présent projet a visé à appliquer les considérations et les principes qui sont au cœur des Cadres à la législation concernant la capacité juridique, la prise de décision et la tutelle, en vue de formuler des recommandations de réforme des lois, des orientations et des méthodes.

L’annexe F ci-après expose par souci de commodité les principes et les considérations de chaque Cadre. Le texte complet de chacun présente aussi étape par étape un processus d’évaluation des lois, des orientations et des méthodes, y compris un ensemble de questions qui aident à définir et à analyser l’application des principes et des considérations à la législation. On peut consulter en ligne les textes complets et les rapports qui les accompagnent sur le site de la CDO à http://www.lco-cdo.org/fr .   

Le fait d’ancrer le projet dans les Cadres a eu des incidences sur son aspect même, dont celles qui suivent.

S’attacher à l’égalité réelle pour les personnes handicapées et les personnes âgées : en particulier, le fait d’adopter l’analyse des Cadres signifie que dans son analyse des incidences et de l’efficacité de la législation, la CDO s’est attachée à ce que vivent les personnes handicapées et les personnes âgées qui sont concernées par la législation, et que l’intention ultime des recommandations est de promouvoir l’égalité réelle de ces personnes. Cela veut aussi dire que l’analyse est ancrée dans les principes des Cadres, qui découlent eux-mêmes des textes fondateurs, tels que la Charte canadienne des droits et libertés, le Code des droits de la personne de l’Ontario, et à l’international, les Principes des Nations Unies pour les personnes âgées et la Convention relative aux droits des personnes handicapées (CRDPH).

Insister sur le caractère englobant du processus de réforme du droit : outre le fond de l’analyse et des projets de recommandation, les Cadres ont façonné le processus du projet. L’étape 2 de chacun d’eux établit ce dont il faut tenir compte à l’élaboration de nouvelles lois ou à la révision des lois. Ces considérations s’attachent à véritablement associer les personnes âgées et les personnes handicapées au processus de révision, y compris aux processus de recherche, de consultation publique, de communication et d’analyse.

Examiner l’écart de la mise en œuvre : le problème de l’« écart de la mise en œuvre » tient une place majeure dans les deux Cadres. Même si les lois se fondent sur une compréhension exhaustive et nuancée de la situation des personnes âgées ou des personnes handicapées, et visent à promouvoir des principes positifs, leur mise en application peut être fort loin d’atteindre leurs objets. De nombreuses raisons peuvent être à l’origine de cet écart : mauvaise compréhension des lois, attitudes négatives ou paternalistes des responsables de leur mise en application, insuffisances des moyens d’accès à la loi, notamment pour exercer ses droits et régler des différends. Les Cadres s’attachent donc à la fois au caractère véritable des lois et à leur mise en application pratique, et encouragent les usagers à étudier les écarts à la fois dans les lois elles-mêmes et dans les orientations et dans les méthodes qui les accompagnent. L’écart de la mise en œuvre tient une place importante dans les critiques exprimées contre la législation ontarienne sur la capacité juridique, la prise de décision et la tutelle.

Le présent chapitre fournit un aperçu des Cadres et de la façon dont les principes et les considérations ont été appliqués au projet. Puis les chapitres suivants examinent précisément l’application des Cadres aux questions qui y sont présentées.

B.    Application des Cadres : étudier le contexte du fonctionnement de la législation

À l’étape I des Cadres, on demande aux usagers de réfléchir au contexte de la loi évaluée, notamment à la façon dont celui-ci peut porter ou influer sur la concrétisation des principes et aux difficultés ou aux contraintes implicites dans ce contexte.

Lors des recherches et des consultations, on a signalé à la CDO que plusieurs contextes devaient absolument être pris en compte à l’élaboration des recommandations d’amélioration des lois, des orientations et des méthodes en matière de capacité juridique, de prise de décision et de tutelle. 

Mettre en rapport les questions avec celles, plus vastes, portant sur l’incapacité et les droits des personnes âgées : les questions portant sur la capacité juridique et la prise de décision ne peuvent être séparées de celles, plus vastes, de l’incapacité et des droits des personnes âgées. L’application des Cadres dans ce domaine précise ce rapport de nature plus générale. Celui-ci est également souligné par le rôle majeur de l’article 12 de la CRDPH des Nations Unies[26]. Selon des personnes handicapées, des personnes âgées et leurs défenseurs, les questions relatives à la capacité juridique et à la prise de décision sont au cœur de la réalisation de l’égalité, de la dignité et de l’autonomie pour ces groupes. L’ARCH Disability Law Centre a ainsi affirmé :

[traduction] La tutelle, de par la façon dont elle a été créée et de par la grande envergure du pouvoir et des obligations du tuteur, peut avoir des conséquences graves et d’envergure sur les droits des personnes handicapées ayant des problèmes de capacité. Il s’agit là des droits fondamentaux de la personne – droit de capacité juridique, liberté de choisir pour soi-même, droit à l’égalité réelle[27].

Les tendances et les pressions démographiques et sociales : le Document de travail a brièvement souligné quelques-unes des grandes tendances démographiques et sociales qui touchent ce domaine du droit, notamment le vieillissement de la population ontarienne (et canadienne) et les changements de la structure familiale. Parce que les déficiences cognitives consécutives à l’accident vasculaire cérébral ou à la démence sont plus fréquentes à mesure que l’on vieillit, le vieillissement de la population ontarienne met davantage en évidence des questions relatives à la capacité juridique et à la prise de décision et intensifie la pression sur les soutiens et les services existants. Du fait de la tendance à la famille plus petite et plus dispersée géographiquement, moins d’Ontariens incapables de décider par eux-mêmes auront un membre de leur famille qui soit proche et qui accepte d’apporter ce soutien important.                         

Il faut par ailleurs tenir compte de la diversité culturelle et linguistique croissante de l’Ontario. Rien qu’à Toronto, on parle plus de 140 langues et dialectes, et plus de 30 pour cent de la population parlent à la maison une langue autre que le français ou l’anglais. La moitié de la population de Toronto n’est pas née au Canada[28]. Les Franco-Ontariens sont nombreux, surtout dans l’Est et dans le Nord-Est de l’Ontario; en dépit de leurs droits linguistiques, ils peuvent éprouver de la difficulté à avoir accès à des renseignements et à des services dans leur propre langue, comme la CDO en a été informée pendant ses consultations. Il faut aussi prêter attention aux besoins des Ontariens autochtones, besoins culturels et linguistiques notamment. À cause de cette diversité, il faut des connaissances et de la sensibilité pour dispenser de la formation et de la vulgarisation juridiques dans ce domaine, pour aider à s’y retrouver dans la législation, ainsi que pour évaluer la capacité juridique, alors que les obstacles linguistiques ou culturels peuvent influer sur le résultat de l’évaluation.

Pour traduire d’une langue à une autre, la simple transcription ou le rendu des mots peuvent ne pas suffire. Les mots et les concepts sont incrustés dans un contexte culturel qui comporte des éléments historiques, sociaux, religieux notamment. Le sens littéral d’un mot ou d’un concept dans une autre langue peut ne pas refléter comment il est vraiment compris dans cette langue. Il nous faut donc fournir non seulement la traduction, mais aussi la traduction culturelle; il faudra peut-être commencer par préparer des supports écrits ou verbaux, non pas en français ou en anglais, mais dans d’autres langues pertinentes.

L’incidence de l’isolement social et de la marginalisation : on a beaucoup insisté dans les consultations sur ces deux situations, qui touchent les personnes les plus profondément atteintes par ce domaine du droit, ainsi que sur leurs conséquences majeures pour toute façon d’envisager la réforme du droit. Les personnes âgées survivront souvent à leur famille et à leurs réseaux sociaux, ou bien les membres de la famille ou les amis qui demeurent peuvent être eux-mêmes fragiles ou avoir besoin d’être aidés. Les parents d’adultes ayant des déficiences intellectuelles ont souligné leurs efforts considérables pour mettre en place des réseaux pour leur enfant adulte, combien cela avait été difficile et à quel point les résultats avaient été limités. Les personnes ayant des troubles mentaux graves sont souvent très isolées socialement. L’absence de réseaux sociaux solides autour des personnes dont la prise de décision doit être accompagnée restreint les options des aidants – les seules personnes qui peuvent et veulent bien le faire ne conviennent peut-être pas vraiment, elle accroît les possibilités d’abus et limite la possibilité d’avoir accès à des recours. Autrement dit, les grands défis sociaux relatifs au principe de promotion de l’inclusion sociale et de la participation des personnes handicapées et des personnes âgées forment un contexte majeur du projet et sont un défi que doit relever la réforme du droit. 

Le lien avec les services sociaux, sanitaires et financiers : la plupart des problèmes touchant la capacité juridique et la prise de décision ne surgissent pas dans le vide, mais dans le contexte de la prestation de services et de mesures de soutien donnés à des collectivités précises. La mise en application de la législation concernant la capacité juridique et la prise de décision est inextricablement liée à la façon dont ces services et ces mesures sont structurés et dispensés – et ils sont dispensés par l’intermédiaire de ministères et de régimes de réglementation différents, à des populations différentes, dans des contextes différents, sur le fondement d’hypothèses différentes. Les conséquences précises de ces lois sont très différentes pour les personnes qui reçoivent des soins de longue durée par exemple ou pour celles qui vivent en foyer de groupe.

Le contexte familial : la législation dans ce domaine repose implicitement sur l’hypothèse que les membres de la famille peuvent et veulent bien assurer le soutien et aider en cas de nécessité. La plupart des personnes qui, officiellement ou non, agissent avec des personnes qui ont du mal à prendre des décisions, ou en leur nom, sont des membres de leur famille (ou encore qui ont une relation personnelle et intime avec la personne). Elles aident, parce que c’est ainsi qu’elles comprennent leur rôle et leurs responsabilités de famille, et la plupart aident avec peu de soutien officiel. Souvent, leur rôle est extraordinairement exigeant, et afin de s’en acquitter au mieux, les familles peuvent faire d’énormes sacrifices financiers, affectifs et personnels. Il est difficile d’imaginer comment ses fonctions pourraient être réellement remplies si les membres de la famille ne s’en acquittaient pas aussi souvent de plein gré.

Il importe toutefois de reconnaître que les membres de la famille peuvent ne pas toujours être bien armés pour adopter ce rôle, qui peut exi