A.    Introduction

Le concept juridique de « capacité » est un élément central de la législation relative à la prise de décision, définissant à la fois l’objet et le seuil d’application de la législation. En général, les personnes considérées comme juridiquement capables ont le droit de prendre elles-mêmes leurs propres décisions et sont alors responsables des conséquences, même dans le cas des décisions que d’autres pourraient juger irresponsables ou malavisées. Par ailleurs, s’il est établi que des personnes manquent de capacité juridique dans un domaine particulier ou dans le cas d’une décision particulière, elles peuvent perdre le droit de prendre indépendamment leurs propres décisions dans ce domaine : d’autres seront alors chargés de décider en leur nom et pourront être tenus légalement responsables des décisions ainsi prises.

La capacité juridique a été définie de différentes manières à différents moments et à différentes fins. Il est arrivé, dans certaines administrations, que la définition soit liée au diagnostic de handicaps particuliers dans ce qu’on a appelé la conception fondée sur « l’état ». À d’autres moments, on a plutôt adopté la conception fondée sur « le résultat » : la personne en cause prend-elle de « bonnes » décisions? Autrement dit, les décisions s’inscrivent-elles dans les limites de ce qu’on juge raisonnable[51]? L’approche adoptée en Ontario, comme dans beaucoup d’autres administrations de common law, se base sur une conception cognitive et fonctionnelle reposant sur la capacité de prendre, à un moment donné, une décision précise ou un type particulier de décision ainsi que sur l’évaluation de l’aptitude de la personne en cause à comprendre, à retenir et à juger l’information liée à une décision. Cette conception découle des importants travaux qui ont abouti à la publication, en 1990, du rapport de l’Enquête sur la capacité mentale réalisée sous la direction de David Weisstub[52].

Parce que le critère de détermination de la capacité juridique définit le seuil d’application de la loi et qu’une décision à cet égard peut avoir d’énormes conséquences, les différentes conceptions de la capacité juridique sont hautement contestées. Les controverses sont d’autant plus vives que le concept de capacité est plutôt abstrait, se fondant lui-même sur de multiples réalités et concepts juridiques, éthiques, médicaux et sociaux interdépendants.

De plus, le problème est amplifié par la difficulté qu’il y a à opérationnaliser le concept de capacité juridique, surtout dans le cas de la conception nuancée adoptée dans la législation ontarienne. Il pourrait être difficile de faire la distinction entre les problèmes de mise en œuvre et les lacunes de la conception elle-même. Nous examinons au chapitre V du présent rapport les systèmes ontariens d’évaluation de la capacité juridique.

Enfin, le concept de capacité juridique et les critiques dont il fait l’objet sont étroitement liés au débat actuel entourant le concept de « prise de décision accompagnée », comme solution de rechange à la prise de décision au nom d’autrui, parce que certains modèles de prise de décision accompagnée se basent sur un changement fondamental proposé de la conception de capacité juridique. Nous abordons au chapitre VI du présent Rapport préliminaire les questions liées aux formules pouvant replacer la prise de décision au nom d’autrui.

B.    État actuel du droit en Ontario

Les éléments suivants jouent un rôle fondamental dans la conception ontarienne de la capacité juridique :

1.               Présomption légale de capacité : La LCSS établit explicitement une présomption de capacité dans le cas des décisions couvertes par ses dispositions. Cette présomption est valide tant qu’un praticien de la santé n’a pas des « motifs raisonnables » de croire que la personne en cause est légalement incapable à l’égard de la décision à prendre[53]. D’après la LPDNA, toute personne de 18 ans ou plus est présumée capable de conclure un contrat sans pour autant établir la même présomption dans le cas des autres domaines relevant de la Loi. Les Lignes directrices en matière d’évaluations de la capacité produites par le ministère du Procureur général – que doivent appliquer les évaluateurs de la capacité chargés de procéder à des évaluations en vertu de la LPDNA – soulignent que, lors de l’évaluation de la capacité, « [dans] chaque cas il y a une présomption de capacité et il faut qu’il y ait des motifs raisonnables pour justifier une demande d’évaluation officielle de la capacité[54] ».

2.               Base fonctionnelle et cognitive de l’évaluation de la capacité : L’évaluation de la capacité de décider doit se fonder sur les exigences fonctionnelles propres à la décision en cause plutôt que sur les capacités de la personne considérées dans l’abstrait, sur son état ou sur le résultat probable de son choix.

3.               Le critère « comprendre et évaluer » : Les critères de détermination de la capacité sont basés sur l’aptitude à comprendre l’information propre à la décision devant être prise et à évaluer les conséquences de la prise de la décision[55] : par conséquent, c’est l’aptitude, plutôt que la compréhension ou l’évaluation en soi, qui constitue l’élément le plus important. Bien que cette subtile distinction puisse être difficile à faire en pratique, elle permet à plus de gens de satisfaire au critère puisqu’il leur suffit de manifester le potentiel de comprendre et d’évaluer sans avoir à établir qu’ils comprennent et évaluent effectivement. Ainsi, même s’il est possible que des obstacles à la communication empêchent des personnes de comprendre, ils ne porteraient pas atteinte à son aptitude à comprendre

4.               Capacité propre au domaine ou à la décision : Il convient d’éviter une conception globale de la capacité. Ainsi, la détermination de la capacité se limite à l’évaluation de l’aptitude à prendre une décision précise ou un type précis de décision. La LPDNA et la LCSS prévoient des critères particuliers de détermination de la capacité pour la gestion des biens, le soin de la personne, l’établissement de procurations relatives aux biens et au soin de la personne, le consentement au traitement, les services d’aide personnelle dispensés en foyer de soins de longue durée et l’admission à des soins de longue durée.

5.               Caractère temporaire de la détermination de la capacité : Puisque la capacité peut varier ou fluctuer avec le temps, la durée de validité de la détermination de la capacité doit se limiter à la période durant laquelle une évaluation clinique a révélé qu’aucune modification majeure de la capacité n’est susceptible de se produire.

La LPDNA et la LCSS prévoient de multiples critères de détermination de la capacité reflétant la conception propre au domaine ou à la décision préconisée dans le Rapport Weisstub. Même s’il ne s’agit que de variantes du critère « comprendre et évaluer », les exigences pour y satisfaire peuvent en pratique être très différentes : par exemple, l’information qu’il faut comprendre et évaluer pour établir une procuration relative au soin de la personne est très différente (et moins rigoureuse) que celle qu’il faut comprendre et apprécier pour gérer des biens. Ainsi, le critère « comprendre et évaluer » peut être appliqué avec beaucoup de souplesse et être adapté à des fins et à des contextes différents. Il demeure que le fondement du critère – l’exigence de comprendre et d’évaluer des renseignements particuliers – est cohérent et uniforme dans les divers domaines.

Il convient de préciser cependant que quelques dispositions mentionnent la capacité tandis que d’autres parlent d’incapacité, témoignant des différences de contexte qui caractérisent les divers domaines dans lesquels la capacité juridique est évaluée. Les professionnels de la santé, par exemple, ont l’obligation positive de prendre des mesures raisonnables pour s’assurer de la capacité de la personne et de son consentement. C’est pourquoi la LCSS définit la « capacité ». De même, le mandant doit, aux termes de la LPDNA, jouir de la capacité pour établir une procuration valide. En revanche, pour la gestion des biens et le soin de la personne, la tutelle et la procuration relative au soin de la personne prévues par la Loi ne prennent effet que s’il y a eu un constat d’incapacité (les exigences quant à la personne devant faire ce constat varient), et les définitions de la loi visent l’incapacité. Une personne qui pourrait être jugée incapable de gérer des biens pourrait en réalité ne pas avoir à prendre des décisions importantes relatives aux biens ou pouvoir compter sur des mesures de soutien sans caractère officiel suffisantes pour qu’un constat officiel d’incapacité ou la nomination d’un mandataire spécial ne soient pas utiles.
 


C.    Sujets de préoccupation

1.     Article 12 de la Convention relative aux droits des personnes handicapées

La plus importante critique de la conception fonctionnelle et cognitive ontarienne de la capacité juridique se fonde sur les droits énoncés à l’article 12 de la Convention relative aux droits des personnes handicapées des Nations Unies[56] (CRDPH). La CRDPH codifie les engagements de la communauté internationale à l’égard des droits des personnes handicapées, en détaillant ceux dont jouissent toutes les personnes handicapées et en définissant les obligations que doivent assumer les États parties pour protéger ces droits. Elle a pour objet de « promouvoir, protéger et assurer la pleine et égale jouissance de tous les droits de l’homme et de toutes les libertés fondamentales par les personnes handicapées et de promouvoir le respect de leur dignité intrinsèque[57] ». Reflétant à la fois le modèle social de l’incapacité et le modèle fondé sur les droits de la personne, elle insiste en conséquence sur le fait que la société doit s’adapter aux situations et aux réalités particulières des personnes handicapées pour que celles-ci soient respectées et intégrées.

L’article 12 de la Convention impose aux États parties de prendre en particulier les mesures suivantes :

·       réaffirmer que les personnes handicapées ont droit à la reconnaissance en tous lieux de leur personnalité juridique;

·       reconnaître que les personnes handicapées jouissent de la capacité juridique dans tous les domaines, sur la base de l’égalité avec les autres;

·       prendre des mesures appropriées pour donner aux personnes handicapées accès à l’accompagnement dont elles peuvent avoir besoin pour exercer leur capacité juridique;

·       faire en sorte que les mesures relatives à l’exercice de la capacité juridique soient assorties de garanties appropriées et effectives pour prévenir les abus, conformément au droit international des droits de l’homme. Ces garanties doivent garantir que les mesures relatives à l’exercice de la capacité juridique respectent les droits, la volonté et les préférences de la personne concernée, soient exemptes de tout conflit d’intérêts et ne donnent lieu à aucun abus d’influence, soient proportionnées et adaptées à la situation de la personne concernée, s’appliquent pendant la période la plus brève possible et soient soumises à un contrôle périodique effectué par un organe compétent, indépendant et impartial ou une instance judiciaire;

·       sous réserve des dispositions de l’article, prendre toutes mesures appropriées et effectives pour garantir le droit qu’ont les personnes handicapées, sur la base de l’égalité avec les autres, de posséder des biens ou d’en hériter, de contrôler leurs finances et d’avoir accès aux mêmes conditions que les autres personnes aux prêts bancaires, hypothèques et autres formes de crédit financier et pour veiller à ce que les personnes handicapées ne soient pas arbitrairement privées de leurs biens[58].

On a beaucoup parlé des répercussions de l’article 12 sur les différentes conceptions de la prise de décision. Pour certains observateurs, l’article 12 protège contre des décisions discriminatoires d’incapacité basées sur l’état de personne handicapée. Pour d’autres, l