[1] Commission du droit de l’Ontario, Cadre du droit touchant les personnes âgées : Promotion d’une égalité réelle pour les personnes âgées par les lois, les politiques et les pratiques, Toronto, avril 2012. En ligne à http://www.lco- cdo.org/fr/older-adults-final-report [CDO, Cadre du droit touchant les personnes âgées]; Commission du droit de l’Ontario, Cadre du droit touchant les personnes handicapées : Promotion d’une égalité réelle pour les personnes handicapées par les lois, les politiques et les pratiques, Toronto, septembre 2012. En ligne à http://www.lco-cdo.org/fr/disabilities-final-report [CDO, Cadre du droit touchant les personnes handicapées].

[2] Un aperçu de cette réforme du droit figure dans Commission du droit de l’Ontario, Capacité juridique, prise de décision et tutelle : document de travail, Toronto, mai 2014, partie Un, chapitre 1.B, en ligne à http://lco-cdo.org/fr/capacity-guardianship-discussion-paper  [CDO, Document de travail sur la capacité juridique et la prise de décision].

[3]CDO, Document de travail sur la capacité juridique et la prise de décision, note 2.

[4]Commission du droit de l’Ontario, Capacité juridique, prise de décision et tutelle : sommaire des questions pour les consultations, Toronto, juin 2014, en ligne à http://www.lco-cdo.org/fr/capacity-guardianship-discussion-paper-summary-consultation-issues  [CDO, Sommaire des questions].

[5] Loi de 1996 sur le consentement aux soins de santé, L.O. 1996, chap. 2, annexe A [LCSS].

[6] Loi de 1992 sur la prise de décisions au nom d’autrui, L.O. 1992, chap. 30 [LPDNA].

[7] Loi sur la santé mentale, L.R.O. 1990, chap. M.7 [LSM].

[8]Le British Columbia Law Institute a effectué des travaux importants sur les critères de détermination de la capacité en common law : British Columbia Law Institute, Report on Common-Law Tests of Capacity, Vancouver, septembre 2013, en ligne à http://www.bcli.org/wordpress/wp-content/uploads/2013/09/2013-09-24_BCLI_Report_on_Common-Law_Tests_of_Capacity_FINAL.pdf.

[9] Loi de 2004 sur la protection des renseignements personnels sur la santé, L.O. 2004, chap. 3, annexe A [LPRPS].

[10]La Conférence pour l’harmonisation des lois au Canada a entrepris, avec la Uniform Law Commission des États-Unis, d’élaborer une loi uniforme sur la reconnaissance réciproque des actes de nomination de subrogés : http://www.ulcc.ca/images/stories/2014_pdf_en/2014ulcc0013.pdf, point no 13.

[11]CDO, Cadre du droit touchant les personnes âgées, note 1; CDO, Cadre du droit touchant les personnes handicapées, note 1.

[12]Comité consultatif sur la substitution des pouvoirs décisionnels des personnes frappées d’incapacité mentale, Rapport final du Comité consultatif sur la substitution des pouvoirs décisionnels des personnes frappées d’incapacité mentale, Toronto, 1987 [rapport Fram].

[13] Commission du droit de l’Ontario, La capacité et la représentation aux fins du REEI fédéral : Rapport final, Toronto, juin 2014 [CDO, rapport final sur le REÉI], en ligne à http://www.lco-cdo.org/fr/rdsp.

[14] David N. Weisstub, Enquête sur la capacité mentale : rapport final, Toronto, Imprimeur de la Reine pour l’Ontario, 1990, p. 55 [rapport Weisstub].

[15]Rapport Fram, note 12, p. vii.

[16]Rapport Fram, note 12, p. 39-47.

[17]Examen des mesures d’intervention en faveur des adultes vulnérables, mandat, janvier 1987 dans Sean O’Sullivan, Vous n’êtes pas seul : examen des mesures d’intervention en Ontario : rapport du Groupe d’examen des mesures d’intervention en faveur des adultes vulnérables, Toronto, Ministère du Procureur général de l’Ontario, 1987, p. 162.

[18] LPDNA, note 6, article 2; LCSS, note 5, paragraphe 4(2).

[19] LCSS, note 5, articles 10 et 40.

[20] LPDNA, note 6, paragraphe 32(1), article 38.

[21] LPDNA, note 6, paragraphes 66(2) et (3).

[22] LPDNA, note 6, paragraphes 32(2) à (5).

[23] La CDO a commencé le projet Améliorer les dernières étapes de la vie, qui abordera quelques-unes de ces questions. Pour se renseigner sur le projet, consulter http://www.lco-cdo.org/fr/last-stages-of-life.

[24] L’article 25 de la LCSS autorise le traitement sans consentement s’il y a urgence, et son article 47, l’admission sans consentement en foyer de soins de longue durée en situation de crise.

[25] CDO, Cadre du droit touchant les personnes âgées, note 1; CDO, Cadre du droit touchant les personnes handicapées, note 1.

[26] Convention relative aux droits des personnes handicapées, 13 décembre 2006, 2515 RTNU 3, A/RES/61/106 (entrée en vigueur le 3 mai 2008, ratifiée par le Canada le 11 mars 2010). [CRDPH]

[27] Kerri Joffe et Edgar-André Montigny (ARCH Disability Law Centre), Decisions, Decisions: Promoting and Protecting the Rights of Persons with Disabilities Who are Subject to Guardianship, Toronto, Commission du droit de l’Ontario, janvier 2014, p. 6, en ligne à http://lco-cdo.org/en/capacity-guardianship-commissioned-paper-arch [Joffe et Montigny]

[28] Ville de Toronto, Toronto Facts: Diversity, en ligne à http://www1.toronto.ca/wps/portal/contentonly?vgnextoid=dbe867b42d853410VgnVCM10000071d60f89RCRD&vgnextchannel=57a12cc817453410VgnVCM10000071d60f89RCRD.

[29] CDO, Cadre du droit touchant les personnes handicapées, note 1, chapitre II.D; CDO, Cadre du droit touchant les personnes âgées, note 1, chapitre III.A.

[30] Par exemple, Michael Bach et Lana Kerzner, A New Paradigm for Protecting Autonomy and the Right to Legal Capacity, Toronto, Commission du droit de l’Ontario, octobre 2010) [Bach et Kerzner, A New Paradigm], p. 141 et suivantes, en ligne à http://www.lco-cdo.org/en/disabilities-call-for-papers-bach-kerzner; Coalition on Alternatives to Guardianship, The Right to Legal Capacity and Supported Decision-making for All, A Brief to the Law Commission of Ontario, Toronto, octobre 2014 [Coalition on Alternatives to Guardianship, Brief], p. 30 et suivantes, en ligne à http://communitylivingontario.ca/sites/default/files/Coalition%20Brief%20to%20LCO%20-%20Oct%202014%20-%20final.pdf.

[31] Margaret Isabel Hall, « Mental Capacity in the (Civil) Law: Capacity, Autonomy, and Vulnerability » (2012)  58:1 McGill L. J. 61, p. 65.

[32] LPDNA, note 6, article 78.

[33] LSM, note 7, article 59.

[34] LPDNA, note 6, paragraphes 22(3) et 55(2).

[35] LPDNA, note 6, paragraphes 32(3) et 66(3) à (5); LCSS, note 5, article 21.

[36] Le « pacte d’Ulysse » permet à la personne établissant une procuration relative au soin de la personne de renoncer à ses droits de contester une constatation d’incapacité, ou de permettre le recours à la force pour faciliter le traitement. Il va sans dire que les exigences applicables à la création des « pactes d’Ulysse » sont strictes : LPDNA, note 6, article 50; LCSS, note 5, paragraphe 32(2).

[37] CDO, Cadre du droit touchant les personnes âgées, note 1, pour cent.

[38] Brève discussion de la législation visant à protéger les adultes : CDO, Cadre du droit touchant les personnes âgées, note 1, chapitre III.B.5.

[39] Parmi les aspects de la diversité dont il y a lieu de tenir compte dans l’application des Cadres, il faut placer l’identité sexuelle, reflétant en cela les protections du Code des droits de la personne de l’Ontario, et la plus grande connaissance de ce que vivent des personnes à propos de leur identité sexuelle et de la discrimination dont elles font l’objet pour ce motif.

[40]  LCSS, note 5, article 1.

[41] Loi sur la protection des adultes et la prise de décisions les concernant, L.Y. 2003, c. 21, annexe A, [Loi sur la protection des adultes et la prise de décisions les concernant], article 4.

[42] Alberta Guardianship and Trusteeship Act, S.A 2008, c. A-4.2, [AGTA], article 2; The Adult Guardianship and Co-Decision-making Act, S.S. 2000, c. A.5.3, [Adult Guardianship and Co-Decision-making Act], article 3; Loi sur la protection des adultes et la prise de décisions les concernant, note 41, article 2; Mental Capacity Act 2005, (R.-U.), c. 9, [Mental Capacity Act], article 1; Assisted Decision-Making (Capacity) Bill 2013, projet de loi no 83 de 2013, ministre pour la justice et l’égalité (13 juillet 2012), [Irish Bill 2013], article 8. Le Select Committee on Justice (Irlande) a étudié le projet de loi le 17 juin 2015.

[43] Commission de réforme du droit du Victoria, Guardianship: Final Report, Melbourne (Australie), 2012 [VLRC, Final Report], p. 78, en ligne à http://www.lawreform.vic.gov.au/projects/guardianship-final-report.

[44] Loi de 2007 sur les foyers de soins de longue durée, L.O. 2007, chap. 8, [LFSLD], article 1.

[45] CDO, Cadre du droit touchant les personnes âgées, note 1, p. 122.

[46] Horizons de politiques Canada, « Arguments en faveur de politiques fondées sur des données probantes », 2013, en ligne à http://www.horizons.gc.ca/fra/contenu/arguments-en-faveur-de-politiques-fond%C3%A9es-sur-des-donn%C3%A9es-probantes .

[47]Michael Howlett et Jonathan Craft, « Policy Advisory Systems and Evidence-Based Policy: the Location and Content of Evidentiary Policy Advice », dans Shaun P. Young, dir., Evidence Based Policy-making in Canada, Don Mills (Ontario), Oxford University Press, 2013, p. 28.

[48] Loi de 2006 modifiant le Code des droits de la personne, L.O. 2006, chap. 30, article 57.

[49] Andrew Pinto, Rapport d’examen 2012 du système des droits de la personne de l’Ontario, Toronto, Imprimeur de la Reine pour l’Ontario, en ligne à http://www.attorneygeneral.jus.gov.on.ca/french/about/pubs/human_rights/Pinto_human_rights_report_2012-FRE.pdf . 

[50] Loi de 2005 sur l’accessibilité pour les personnes handicapées de l’Ontario, L.O. 2005, chap. 11, article 41. [LAPHO]

[51] Voir, par exemple, l’analyse détaillée de la Commission de réforme du droit du Queensland dans A Review of Queensland’s Guardianship Laws: Report, Commission de réforme du droit du Queensland, septembre 2010 [QLRC R67], volume 1, p. 264-269. En ligne à http://www.qlrc.qld.gov.au/publications. On trouvera un résumé très utile de l’évolution de ces conceptions dans Kristin Booth Glen, « Changing Paradigms: Mental Capacity, Legal Capacity, Guardianship, and Beyond » (2012) 44 Colum. Hum. Rts. L. Rev., p. 93-169.

[52] Rapport Weisstub, note 14.

[53] LCSS, note 5, article 4.

[54] LPDNA, note 6, article 2; Bureau de l’évaluation de la capacité, ministère du Procureur général de l’Ontario, Lignes directrices en matière d’évaluations de la capacité, Toronto, 2005 [MPG, Lignes directrices], p. I.2. En ligne à https://www.attorneygeneral.jus.gov.on.ca/french/family/pgt/capacity/2005-05/guide-0505.pdf.

[55] Starson c. Swayze, [2003] 1 R.C.S. 722, 2003 CSC 32 [Starson], paragraphe 80.

[56] CRDPH, note 26.

[57] CRDPH, note 26, article 1.

[58] CRDPH, note 26.

[59] Recueil des traités des Nations Unies, État des traités, Convention relative aux droits des personnes handicapées [Déclaration et réserve]. En ligne à https://treaties.un.org/pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-15&chapter=4&lang=fr.

[60] Comité des droits des personnes handicapées, Observation générale no 1 (2014), article 12, Reconnaissance de la personnalité juridique dans des conditions d’égalité, 11 avril 2014 [Observation générale]. En ligne à http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CRPD/C/GC/1&Lang=fr.

[61] Haut-Commissariat des Nations Unies aux droits de l’homme, « The right to take risks and make mistakes: equal recognition before the law for people with disabilities », Genève, HCDH, 15 mai 2014. En ligne à http://www.ohchr.org/EN/NewsEvents/Pages/LegalEquality.aspx. On trouvera une documentation utile sur les observations générales dans Conway Blake, « Normative Instruments in International Human Rights Law: Locating the General Comment », Center for Human Rights and Global Justice Working Paper No. 17, New York, 2008, en ligne à http://chrgj.org/wp-content/uploads/2012/07/blake.pdf.

[62] On trouvera une analyse des mécanismes de prise de décision accompagnée prévus dans les lois de différentes administrations canadiennes dans CDO, Document de travail sur la capacité juridique et la prise de décision, note 2, partie Trois, ch. I.D.2.

[63] Questionnaire de consultation. Nous avons apporté quelques modifications aux extraits cités afin de supprimer les renseignements pouvant identifier les auteurs et de corriger des erreurs typographiques.

[64] LPDNA, note 6, paragraphes 33(1), (2), (3).

[65] Observation générale, note 60, paragraphe 8.

[66] L’Observation générale (note 60) insiste sur le respect du droit de choisir un traitement médical, même en situation de crise (paragraphe 42), ainsi que sur la nécessité de fournir des renseignements exacts et accessibles et de faire état des approches non médicales.

[67] CDO, Rapport final sur le REEI, note 13, section III.A.

[68] Code des droits de la personne de l’Ontario, L.R.O. 1990, chap. H.19 [Code des droits de la personne], articles 11 et 17.

[69] Code des droits de la personne, note 68, paragraphe 47(2).

[70] Voir, par exemple, Commission ontarienne des droits de la personne, Politique concernant la discrimination et la langue, Toronto, 19 juin 1996, en ligne à http://www.ohrc.on.ca/fr/politique-concernant-la-discrimination-et-la-langue.

[71] MPG, Lignes directrices, note 54, sections III.2 et VII.2.

[72] MPG, Lignes directrices, note 54, partie VII.

[73] LCSS, note 5, article 10.

[74] Barreau du Haut-Canada, Rules of Professional Conduct, document adopté par le Conseil le 22 juin 2000, section 3.2-9, « Client with Diminished Capacity », en ligne à http://www.lsuc.on.ca/WorkArea/DownloadAsset.aspx?id=2147486159; Barreau du Haut-Canada, Paralegal Rules of Conduct, document adopté par le Conseil le 29 mars 2007, règle 3.02 « Client with Diminished Capacity », en ligne à http://www.lsuc.on.ca/WorkArea/DownloadAsset.aspx?id=2147486158. On trouvera un aperçu très utile du droit dans ce domaine dans ARCH Disability Law Centre, Addressing the Capacity of Parties Before Ontario’s Administrative Tribunals: Promoting Autonomy and Preserving Fairness, décembre 2009, chapitre 1, en ligne à http://www.archdisabilitylaw.ca/addressing-capacity-parties-ontario%E2%80%99s-administrative-tribunals-respecting-autonomy-protecting-fairne.

[75] CDO, Rapport final sur le REEI, note 13.

[76] LSM, note 7, articles 54-60.

[77] La personne doit avoir un tuteur en vertu de la LPDNA, mais dans le cas d’une procuration, le médecin doit croire « en se fondant sur des motifs raisonnables » que le document existe : LPDNA, note 6, paragraphe 54(6).

[78] LSM, note 7, paragraphe 54(2).

[79] Pour annuler un certificat, il faut utiliser la formule 23 qui ne requiert que le nom du malade, son adresse et sa date de naissance, ainsi que la signature du médecin : Ministère de la Santé de l’Ontario, Formule 23, Loi sur la santé mentale – Avis d’annulation du certificat d’incapacité de gestion des biens en vertu de l’article 56 de la Loi, Toronto, Imprimeur de la Reine pour l’Ontario, 2013. En ligne à http://www.forms.ssb.gov.on.ca/mbs/ssb/forms/ssbforms.nsf/GetFileAttach/014-6442-41~1/$File/6442-41E.pdf.

[80] LSM, note 7, paragraphe 57(2).

[81] LSM, note 7, paragraphe 54(4).

[82] LPDNA, note 6, article 15.

[83] Commission du consentement et de la capacité, Révision de la capacité à gérer ses biens (Formulaire 18), p. 2. En ligne à http://www.ccboard.on.ca/french/publications/documents/form18.pdf.

[84] LPDNA, note 6, article 6 : « Une personne est incapable de gérer ses biens si elle ne peut pas comprendre les renseignements qui sont pertinents à la prise d’une décision concernant la gestion de ses biens, ou si elle ne peut pas évaluer les conséquences raisonnablement prévisibles d’une décision ou d’une absence de décision ».

[85] Roy v. Furst [1999] O.J. no 1490 (Ont. S.C.J.). Dans sa décision, la juge MacLeod, notant l’absence d’une définition de la capacité de gérer des biens dans la LSM, se sert de la définition figurant à l’article 6 de la LPDNA comme base de son jugement.

[86] Cela découle de l’utilisation d’une formule juridique contraignante au paragraphe 54(1) (« un médecin l’examine » par opposition à « un médecin peut l’examiner ») : LSM, note 6, paragraphe 54(1).

[87] LSM, note 7, paragraphe 59(1).

[88] LSM, note 7, paragraphe 59(2).

[89] LSM, note 7, paragraphe 60(1).

[90] LPDNA, note 6, paragraphe 16(1).

[91] LPDNA, note 6, article 79.

[92] LPDNA, note 6, paragraphe 1(1). Il y a lieu de noter que les évaluateurs de la capacité formulent des opinions sur – par exemple – la capacité d’établir une procuration ou de rédiger un testament, cas dans lesquels la LPDNA n’impose pas une évaluation officielle de la capacité.

[93] Évaluation de la capacité, règlement 460/05 de l’Ontario [Règl. sur l’évaluation de la capacité], alinéa 2(1)a), paragraphe 2(2).

[94] MPG, Lignes directrices, note 54.

[95] Règl. sur l’évaluation de la capacité, note 93, paragraphes 3(1)-(2).

[96] Règl. sur l’évaluation de la capacité, note 93, paragraphe 3(3).

[97] LPDNA, note 6, paragraphes 78(1)-(3).

[98] LPDNA, note 6, paragraphes 78(5), 16(4).

[99] LPDNA, note 6, paragraphes 16(5)-(6).

[100] LPDNA, note 6, article 20.2. À noter qu’une personne jugée incapable de gérer ses biens et qui est ensuite couverte par une procuration ne peut ni se prévaloir de ce droit ni présenter une requête en révision d’une constatation d’incapacité de prendre soin de sa personne. Voir l’analyse dans D’Arcy Hiltz et Anita Szigeti, A Guide to Cons