A.    Introduction et contexte

La détermination de la capacité juridique peut avoir d’énormes conséquences. Il est donc essentiel que les mécanismes d’évaluation mis en place soient efficaces et justes. Un système doté de mécanismes d’évaluation de la capacité qui sont tortueux ou excessivement coûteux ou qui ne tiennent pas compte des besoins des personnes handicapées et de leur famille aurait du mal à s’adapter à des capacités fluctuantes ou évolutives et pourrait entraîner une mauvaise application de la loi. Des évaluations de la capacité qui sont de mauvaise qualité ou qui ne sont pas assorties de garanties procédurales suffisantes peuvent aboutir à des mesures privant de leurs droits et de leur autonomie des personnes capables de prendre leurs propres décisions.

Dans de nombreux cas, une évaluation de la capacité constitue le point d’entrée dans le système régi par la LPDNA ou la LCSS : les mesures de soutien, les choix possibles et l’aide fournie à cette étape pour s’y retrouver dans les différents processus influent sensiblement sur l’interaction des personnes concernées et leurs familles avec ce domaine du droit.

Comme on le verra ci-dessous, la législation ontarienne relative à la capacité juridique, à la prise de décision et à la tutelle prévoit différents moyens d’évaluation de la capacité : l’examen de la capacité en vertu de la LSM, l’évaluation de la capacité de consentir à l’admission à des soins de longue durée en vertu de la LCSS, l’évaluation de la capacité de consentir à des traitements en vertu de la LCSS, l’évaluation officielle des capacités par un évaluateur désigné en vertu de la LPDNA et l’évaluation informelle de la capacité par les prestataires de services. Dans le présent chapitre, à moins d’indication contraire, « évaluation de la capacité » sans autre indication s’entend comprend de l’ensemble des examens effectués dans le cadre des mécanismes ontariens d’évaluation de la capacité. Toutefois, « évaluation officielle de la capacité » désigne plus particulièrement l’évaluation faite conformément à la LPDNA relativement aux biens et au soin de la personne.


B.    État actuel du droit en Ontario

1.     Vue d’ensemble

Les systèmes ontariens d’évaluation de la capacité juridique dans les différents domaines de la prise de décision sont analysés en détail dans la partie II du Document de travail. Nous en donnons une brève description dans les paragraphes qui suivent.

L’Ontario s’est doté non d’un seul système, mais plutôt d’une série de systèmes d’évaluation de la capacité. Conformément à l’esprit des réformes ayant abouti à la présente législation ontarienne, les systèmes d’évaluation de la capacité sont liés à la nature des décisions à prendre. Collectivement, la LPDNA, la LCSS et la LSM établissent quatre systèmes officiels d’évaluation de la capacité :

1)     examen de la capacité de gérer ses biens au moment de l’admission en établissement psychiatrique ou de la mise en congé d’un établissement psychiatrique (LSM);

2)     évaluation de la capacité de prendre des décisions à l’égard d’un traitement (LCSS);

3)     évaluation de la capacité de prendre des décisions à l’égard de l’admission à des soins de longue durée ou à des services d’aide personnelle (LCSS);

4)     évaluation de la capacité de prendre des décisions pour gérer ses biens ou prendre soin de sa personne (LPDNA).

Ces mécanismes d’évaluation ont des éléments communs, mais ils diffèrent considérablement l’un de l’autre en fonction de facteurs tels que les suivants :

1)     les personnes chargées des évaluations;

2)     la formation et les normes imposées aux évaluateurs;

3)     l’information et les mesures de soutien destinées aux personnes évaluées;

4)     la documentation requise pour la procédure d’évaluation;

5)     les mécanismes et les mesures de soutien permettant de contester les résultats d’une évaluation de la capacité.

Chaque système comporte son propre ensemble de freins et de contrepoids destinés à équilibrer les tensions fondamentales qui s’exercent dans le cadre de ce processus entre l’accessibilité, d’une part, et la responsabilité, la préservation de l’autonomie et la protection des personnes vulnérables, de l’autre.

Bien que ces systèmes varient en fonction de la complexité de leurs procédures et de la difficulté des communications entre eux, inévitablement, l’existence de plusieurs systèmes distincts alourdit considérablement l’ensemble.

Les différents systèmes touchent en général des populations différentes, bien qu’il y ait des chevauchements importants, surtout dans le cas des personnes aux prises avec des troubles mentaux ou des problèmes de capacité à différents moments de leur vie. Le plus souvent, les professionnels chargés des évaluations travaillent principalement dans un seul des systèmes. Autrement dit, les personnes qui s’occupent, en vertu de la LCSS, des évaluations de la capacité de prendre des décisions à l’égard de l’admission à des soins de longue durée n’effectuent pas ordinairement des évaluations de la capacité en vertu de la LPDNA. Toutefois, comme les professionnels peuvent aussi aider à titre informel des personnes à se retrouver dans les systèmes régissant la capacité juridique, la prise de décision et la tutelle, ceux qui travaillent dans un système d’évaluation donné peuvent être appelés à fournir des renseignements sur les autres systèmes aux personnes en cause ou à leur famille. De plus, il peut y avoir des doutes quant au système d’évaluation qui s’applique dans une situation particulière. En pratique, une grande confusion existe à cause des chevauchements et de l’interaction des systèmes.

 

2.     Évaluations informelles de la capacité

Les prestataires de services recourent régulièrement à des évaluations de la capacité sans caractère officiel pour déterminer si une personne donnée peut passer une entente ou un contrat ou consentir à un service. Certains prestataires, comme les praticiens de la santé, ont depuis longtemps l’obligation légale d’obtenir de leurs clients un consentement valide à la prestation de leurs services[73]. Avocats et parajuristes doivent s’assurer que leurs clients ont la capacité de donner des instructions, d’établir une procuration ou d’intenter un procès[74]. Les prestataires de services qui signent un contrat ou une entente ont tout intérêt à s’assurer que la personne en cause a la capacité de passer un accord et que celui-ci n’est pas annulable pour cause d’iniquité ou d’abus d’influence, par exemple. Dans chaque cas, il s’agit d’une étape préliminaire essentielle qui doit précéder la prestation du service. Si le consentement ou l’entente n’est pas valide, de sérieuses conséquences peuvent en découler pour le prestataire de services.

Si un prestataire décide qu’une personne n’est pas légalement apte à consentir à un service donné ou à passer un contrat, il peut déclencher la mise en place d’un arrangement officiel de prise de décision au nom d’autrui pour permettre à la personne d’accéder au service, grâce à la mise en vigueur d’une procuration ou à une mise en tutelle par un membre de la famille.

Le projet de la CDO sur La capacité et la représentation aux fins du REEI fédéral illustre cette dynamique. Au niveau fédéral, pour établir un régime enregistré d’épargne-invalidité auprès d’une institution financière, le titulaire doit avoir la « capacité de contracter ». Si l’institution financière croit qu’un demandeur n’a pas la capacité juridique pour devenir titulaire d’un REEI, elle peut refuser de passer un contrat. À l’heure actuelle, dans une situation de ce genre, le bénéficiaire peut avoir besoin d’un représentant légal, comme un tuteur des biens ou un mandataire agissant en vertu d’une procuration relative aux biens, pour établir un REEI[75].

Les évaluations informelles de ce genre jouent donc un rôle très important dans le fonctionnement pratique du système ontarien d’évaluation de la capacité juridique, de prise de décision et de tutelle. La façon dont ces évaluations sont faites peut avoir des incidences sensibles sur la portée de l’application de la prise de décision au nom d’autrui en Ontario.

Au cours des consultations préliminaires de la CDO, quelques prestataires de services ont dit que leur rôle dans l’évaluation de la capacité juridique les mettait mal à l’aise : ils estimaient ne pas avoir les compétences ou les capacités voulues pour faire de bonnes évaluations et que cette fonction ne s’adaptait pas naturellement à d’autres aspects de leur rôle. Cela est particulièrement vrai lorsque la pratique du droit relatif à la capacité juridique et à la prise de décision ne représente qu’une petite partie du travail des prestataires de services et qu’ils n’ont qu’assez rarement à s’occuper de questions de ce genre. Dans beaucoup d’organismes de services, ce sont les travailleurs de première ligne qui doivent s’occuper directement des questions liées à la capacité juridique et à la prise de décision et qui sont chargés de déceler les problèmes possibles et d’appliquer les procédures voulues. C’est aussi en première ligne que se feront le plus sentir les pressions liées aux ressources limitées, aux besoins concurrents et à la recherche d’un équilibre entre la normalisation et l’adaptation des mesures prises à la situation particulière du client.

Les prestataires de services voudront être sûrs de pouvoir raisonnablement compter sur la validité juridique des décisions prises par les personnes avec qui ils sont en contact, surtout dans les cas où la capacité juridique est incertaine.

Au cours des consultations, certains ont exprimé des préoccupations parce que des prestataires de services semblent aborder l’évaluation de la capacité juridique avec une prudence excessive ou en se fondant sur des hypothèses ou des stéréotypes associés à certains groupes, et que cela peut amener des personnes à recourir sans nécessité à des arrangements officiels de prise de décision au nom d’autrui.

3.     Examen de la capacité de gérer des biens en vertu de la Loi sur la santé mentale

Les examens prévus dans la partie III de la LSM[76] sont censés constituer un moyen simple et rapide de s’assurer que les personnes admises dans un établissement psychiatrique ne perdent pas le contrôle de leurs biens parce qu’ils sont temporairement incapables de les gérer. Lors de l’admission d’une personne dans un établissement psychiatrique, un examen de la capacité de gérer ses biens est obligatoire, à moins qu’ils n’aient déjà été confiés à la garde d’une autre personne au moyen d’une tutelle aux biens aux termes de la LPDNA ou que le médecin n’ait des motifs raisonnables de croire que la personne a donné une procuration perpétuelle relative aux biens[77]. L’examen est effectué par le médecin traitant, qui est ordinairement un psychiatre. Le médecin peut en tout temps procéder à un réexamen du patient pendant qu’il se trouve dans l’établissement[78]. Un autre examen est obligatoire avant la mise en congé. Lors de la mise en congé, le certificat d’incapacité doit être soit annulé[79] soit faire l’objet d’un avis de prorogation[80]. Si le médecin conclut que le malade n’est pas capable de gérer ses biens, il délivre un certificat d’incapacité, qui doit être transmis au tuteur et curateur public (TCP)[81]. Le TCP devient alors le tuteur légal aux biens de la personne[82] à moins qu’elle n’ait établi une procuration subordonnée à une condition suspensive[83]. Si le médecin ne réexamine pas le malade avant sa mise en congé, la tutelle du TCP ou d’un remplaçant prend fin.

La LSM ne définit pas explicitement l’incapacité à gérer ses biens, et le règlement ne comporte pas d’indications additionnelles à cet égard. La définition de la LPDNA[84] a cependant été utilisée pour déterminer la capacité de gérer ses biens en vertu de la LSM[85].

La personne admise en établissement psychiatrique n’a pas le droit de refuser un examen visant à déterminer sa capacité de gérer ses biens[86]. Elle dispose cependant de droits procéduraux importants, notamment le droit d’être informée qu’un certificat d’incapacité a été délivré[87], le droit de recourir en temps utile à un conseiller en matière de droits[88] et le droit de présenter une requête en révision auprès de la Commission du consentement et de la capacité (CCC)[89]. Toutefois, comme dans le cas de tous les droits, il faut tenir compte de la possibilité qu’on a de les exercer pour en déterminer la vraie valeur.


4.     Évaluation de la capacité de gérer ses biens ou de prendre soin de sa personne en vertu de la Loi de 1992 sur la prise de décisions au nom d’autrui

Nous avons passé en revue plus haut les examens, effectués en vertu de la LSM, de la capacité de gérer ses biens à l’admission en établissement psychiatrique. À part ces examens, toutes les autres évaluations de la capacité juridique de gérer des biens sont régies par la LPDNA, de même que les évaluations de la capacité de prendre soin de sa personne, y compris les décisions concernant les soins de santé, l’habillement, l’alimentation, le logement, l’hygiène et la sécurité.

L’évaluation de la capacité de gérer ses biens ou de prendre soin de sa personne peut être déclenchée de différentes manières et pour différentes raisons, comme la mise en tutelle légale aux biens[90], la mise en vigueur d’une procuration relative aux biens ou au soin de la personne, qui est subordonnée à une constatation d’incapacité, la contestation ou l’annulation d’une constatation antérieure d’incapacité, la production de preuves dans le cadre d’une requête en tutelle d’origine judiciaire ou la mise en application d’une ordonnance du tribunal[91]. L’évaluation peut donner lieu à une foule de conséquences pour la personne concernée, allant de l’absence de conséquences juridiques à l’enclenchement d’un processus de mise en tutelle légale, qui constitue la forme de prise de décision au nom d’autrui la plus restrictive de son autonomie.

Seul un évaluateur qualifié peut effectuer des évaluations de la capacité en vertu de la LPDNA[92]. Pour exercer la fonction d’évaluateur, il faut être membre de l’un des ordres ontariens chargés de réglementer les professions de la santé : l’Ordre des médecins et chirurgiens, l’Ordre des psychologues, l’Ordre des ergothérapeutes, l’Ordre des travailleurs sociaux et des techniciens en travail social (et être titulaire d’un certificat d’inscription) ou l’Ordre des infirmières et infirmiers (et être titulaire d’un certificat d’inscription)[93]. Les évaluateurs doivent avoir suivi la formation nécessaire et satisfaire aux importantes exigences qui leur sont imposées pour garder leurs titres de compétence. Le Bureau de l’évaluation de la capacité du ministère du Procureur général tient à jour une liste des évaluateurs agréés.

Les évaluateurs de la capacité doivent se conformer aux Lignes directrices en matière d’évaluations de la capacité[94] établies par le ministère du Procureur général[95]. Les Lignes directrices ont pour but d’établir un protocole d’évaluation standardisé visant à éviter les évaluations incohérentes et partiales. L’inobservation des Lignes directrices peut donner lieu au dépôt d’une plainte devant l’ordre professionnel dont l’évaluateur est membre[96]. Les Lignes directrices définissent les principes fondamentaux sur lesquels doivent reposer les évaluations de la capacité, comme le droit de disposer de soi-même et la présomption de capacité; elles exposent dans les grandes lignes la base conceptuelle des évaluations de la capacité, expliquent en détail le critère de détermination de la capacité et présentent un processus d’évaluation de la capacité en cinq étapes.

La LPDNA définit les droits procéduraux des personnes faisant l’objet d’une évaluation de la capacité[97], y compris le droit de refuser de subir une évaluation (avec certaines exceptions), le droit d’être informé du but, de la portée et des conséquences possibles de l’évaluation ainsi que le droit d’être avisé par écrit des conclusions[98]. Lorsqu’une demande d’évaluation de la capacité visant à déterminer si le tuteur et curat