A.    Introduction et contexte

Le chapitre IV a effleuré la question des solutions de rechange à la prise de décision au nom d’autrui en traitant des difficultés associées aux conceptions qu’on se fait actuellement de la capacité juridique. Comme les notions de capacité juridique sont étroitement liées à des façons particulières de la prise de décision, le présent chapitre, même s’il traite directement de la question des solutions de rechange à la prise de décision au nom d’autrui ainsi que de la prise de décision pour autrui elle-même, reviendra sur certains éléments de l’étude et des conclusions exposées au chapitre IV. 

L’Ontario, tout comme d’autres administrations en régime de common law, aborde la capacité juridique et la prise de décision sous l’angle de la prise de décision au nom d’autrui. Aux termes de la Loi de 1992 sur la prise de décisions au nom d’autrui (LPDNA) et de la Loi de 1996 sur le consentement aux soins de santé (LCSS), lorsqu’une personne ne satisfait pas au critère de détermination de la capacité juridique et qu’une décision s’impose, une autre personne – un mandataire spécial – est nommée d’une façon ou d’une autre pour prendre cette décision. Ces dernières années, le modèle social de l’incapacité devenant plus largement accepté et la perspective des droits de la personne continuant d’étendre son influence tant au niveau international qu’au Canada, des voix se sont fait entendre pour réclamer un nouvel examen du modèle de prise de décision pour autrui et l’élaboration de solutions différentes. On désigne souvent ces solutions de rechange par le terme « prise de décision accompagnée ». On a étudié quelque peu également la notion de « codécision ». L’adoption de la Convention relative aux droits des personnes handicapées (CDPH), qui aborde la question à l’article 12 et dont il a été question au chapitre IV, a rendu le débat plus pressant.  

Il s’agit d’une des questions qui prêtent le plus à controverse dans ce domaine du droit et qui sont les plus difficiles, soulevant de profondes questions d’ordre théorique et éthique et suscitant des défis considérables sur le plan pratique. Il est impossible, dans ce cadre restreint, d’analyser à fond toutes les questions liées aux modèles de prise de décision. La littérature est abondante et différents régimes juridiques ont opté pour tout un ensemble de perspectives. Le Document de travail en propose un survol à la partie Trois, chapitre I. Le présent chapitre est axé sur la question des réformes des lois ontariennes. Il repose sur le cadre d’analyse proposé par la CDO dans les principes de son Cadre et il tient compte de l’histoire du droit et du contexte actuel en Ontario, de la diversité des besoins et des circonstances, ainsi que des aspirations et des préoccupations exprimées à la faveur des consultations menées par la CDO. Il situe les enjeux principaux, dont le débat sur la prise de décision au nom d’autrui et la prise de décision accompagnée, cerne les démarches qui devraient constituer le fondement de la réforme du droit concernant ces enjeux et propose enfin des projets de recommandation provisoires en vue de modifier la loi.  

Lorsqu’on étudie des lois qui touchent la capacité juridique et la prise de décision, il est utile de ne pas perdre de vue deux aspects de ces lois : les réalités de la prise de décision avec quelqu’un d’autre ou en son nom; l’établissement de la responsabilité juridique à l’égard des décisions prises. 

Les usages relatifs à la prise de décision comprennent toutes les valeurs et toutes les pratiques courantes avec lesquelles ceux qui entourent la personne dont la capacité de décision est réduite abordent les réalités concrètes de la prise de certaines décisions. Ils peuvent comprendre, par exemple, la consultation de la personne en cause ou d’autres gens qui ont un rapport étroit avec elle, et englober les critères ou considérations qui influent sur le processus, comme les objectifs passés ou présents de la personne, les facteurs qui peuvent lui apporter la meilleure qualité de vie, etc. Ces usages relèvent dans l’ensemble de la sphère privée et revêtent de façon inhérente un caractère relativement peu officiel. Par leur nature même, ils sont difficiles à contrôler et à réglementer, liés qu’ils sont fréquemment à l’histoire et à la dynamique familiale et sociale. Ces interactions sans caractère officiel sont-elles dans l’ensemble constructives et propices à l’autonomie, à l’inclusion, à la dignité et à la sécurité de la personne, ou sont-elles au contraire négatives ou abusives? La plupart du temps, cela apparaît au grand jour uniquement lorsque la famille a des interactions avec le domaine public. Il arrive que ces interactions soient très rares. 

Les cadres de responsabilité juridique interviennent dans les situations où les décisions prises selon les usages qu’on vient d’évoquer doivent être mises en œuvre dans la sphère publique, par exemple lorsqu’il faut établir un contrat ou parvenir à une entente sur les services. Dans le cadre de son rôle plus vaste dans la réglementation de questions comme la validité des contrats, les normes professionnelles et les responsabilités institutionnelles, la loi dit aussi comment les contrats peuvent être conclus et comment le consentement est donné lorsque la personne en cause a une capacité juridique réduite, précisant par exemple qui peut être responsable de conclure des accords ou de donner le consentement à des tiers, qui peut avoir à répondre de ces décisions et en être tenu responsable. Dans les usages relatifs à la prise de décision, qui relèvent davantage du domaine privé, les considérations relatives à l’autonomie, à la sécurité et à la dignité occupent le premier plan, même si les décisions prises dans ce cadre peuvent toucher d’autres personnes (comme d’autres membres de la famille), ce dont il peut y avoir lieu de tenir compte. Dans le domaine davantage public des décisions qui peuvent avoir des conséquences pratiques et juridiques importantes, non seulement pour la personne en cause, mais aussi pour des tiers, il faut accorder un poids suffisant aux facteurs que sont la clarté, la certitude et la juste répartition des responsabilités et des obligations.

 

B.    État actuel du droit en Ontario

Il n’est pas sans intérêt de rappeler que, dans la plupart des situations où des personnes ont des capacités réduites de prise de décision équivalant à l’incapacité juridique à laquelle pourrait conclure une évaluation, la loi n’est pas invoquée. Parfois, les personnes en cause ne se trouvent pas dans des situations qui exigent des décisions importantes qui supposent des interactions avec de grands établissements ou des professionnels dont la responsabilité et le cadre réglementaire exigent clarté et certitude sur le plan juridique. Il arrive aussi que des établissements prennent officieusement des mesures pour tenir compte des besoins des familles. Par leur nature même, les dispositions non officielles sont souples et peuvent s’adapter aux besoins particuliers d’une personne. La plupart du temps, ces dispositions officieuses marchent bien, même si elles s’accompagnent d’un certain risque. 

Lorsque la loi est invoquée, l’Ontario a un système moderne et soigneusement conçu de prise de décision au nom d’autrui. L’expression « prise de décision au nom d’autrui » expose une gamme de systèmes et de démarches juridiques, et traiter ces systèmes divers comme interchangeables et sujets à une critique uniforme risque de mener à des malentendus. Il est utile de se rappeler que les systèmes de prise de décision au nom d’autrui ont évolué avec le temps de façon à tenir compte de conceptions et de circonstances en mutation. Ils comportent néanmoins des éléments centraux dont voici une liste sommaire.  

1.     L’intervention n’est permise que lorsque l’incapacité juridique d’une personne a été constatée. Les personnes dotées de capacité juridique ont le droit de prendre leurs décisions en toute indépendance, que ces décisions soient judicieuses ou non. 

2.     Lorsque l’incapacité juridique d’une personne est constatée et qu’il faut prendre une décision, un mandataire spécial est nommé pour prendre les décisions au nom de cette personne. Le mandataire spécial est ensuite tenu responsable des actes accomplis à ce titre, et il peut avoir à répondre des manquements à ses fonctions, bien qu’il faille signaler que la nature exacte de ces fonctions, la forme et le niveau de responsabilité puissent varier largement. Le mandataire spécial doit agir au nom et dans l’intérêt de la personne, même si, là encore, les modalités peuvent beaucoup varier. 

3.     Les mandataires spéciaux peuvent être nommés par le mandant ou une partie externe. Les mandataires spéciaux peuvent être nommés de diverses manières. Ils peuvent l’être par la personne en cause, au moyen d’un document de planification, comme une procuration. Ils peuvent l`être aussi de l’extérieur (comme dans le cas de la tutelle) ou selon une liste de priorité (comme dans le cas du système ontarien qui régit les décisions en matière de traitement). L’Ontario prévoit des nominations selon ces trois mécanismes.  

4.     Dans la nomination de mandataires spéciaux, la préférence se porte sur les personnes ayant des liens étroits. Même si plupart des systèmes prévoient la possibilité de nommer des établissements ou des professionnels, en l’absence de membres de la famille ou d’amis pour assumer ce rôle, on préfère que le mandataire ait un lien étroit avec le mandant.

La façon dont l’Ontario aborde la prise décisions au nom d’autrui comprend notamment les éléments principaux exposés ci-après. 

Critère de détermination de la capacité cognitive : comme il est dit au chapitre IV, ce critère est fondé sur l’aptitude de la personne « à comprendre et à évaluer » l’information nécessaire à la prise d’une décision donnée. Même si la capacité juridique peut évoluer ou fluctuer et même si elle concerne certaines décisions ou certains types de décision (c’est-à-dire qu’elle n’est pas « plénière »), elle constitue une qualité absolue. Une personne a la capacité juridique de prendre une décision donnée, ou elle ne l’a pas. Lorsqu’elle n’a pas la capacité juridique de prendre une décision ou un type de décision en particulier, un représentant (le « mandataire spécial ») prend la décision en son nom et assume aussi les responsabilités qui s’y rattachent. 

Les possibilités de choisir un mandataire spécial ou de participer à la sélection de ce dernier : les lois ontariennes cherchent à rendre relativement simple et peu coûteuse, par la création d’une procuration, la tâche des personnes juridiquement capables qui choisissent un mandataire spécial pour prendre des décisions à leur place concernant leurs biens, les soins ou les traitements dont elles peuvent avoir besoin. L’Ontario restreint assez peu le contenu des procurations ou les exigences à respecter pour en assurer la validité. De plus, lorsque des tuteurs sont précisés, soit par les dispositions du remplacement de la tutelle légale soit par des nominations du tribunal, le tuteur et curateur public TCP et le tribunal doivent respectivement tenir compte des souhaits de la personne placée sous tutelle.  

L’importance des liens de confiance, fondement de la prise de décision au nom d’autrui : l’ensemble des lois ontariennes prévoit divers mécanismes qui visent à donner la priorité à la sélection de mandataires spéciaux en fonction des liens de confiance et d’intimité existants. Par exemple, la liste hiérarchisée des mandataires spéciaux prévue dans la LCSS donne la priorité aux membres de la famille, lorsqu’un mandataire spécial n’a pas déjà été nommé. De même, les dispositions sur le remplacement des tuteurs selon la LPDNA privilégient les membres de la famille. 

Les devoirs du mandataire spécial de promouvoir la participation et de tenir compte des souhaits et des préférences : pour l’essentiel, l’Ontario aborde la prise de décision au nom d’autrui selon la méthode que certains ont appelée « jugement substitutif », dans laquelle le mandataire spécial tente de se mettre à la place de la personne en appliquant les valeurs et les préférences de cette