A.    Introduction et contexte

1.     Importance des nominations personnelles

L’une des réformes les plus importantes prévues dans la Loi de 1992 sur la prise de décisions au nom d’autrui (LPDNA) a été l’instauration de procurations qui peuvent être utilisées pendant la période d’incapacité juridique du mandant. Est ainsi apparu un processus très souple et accessible qui permet de nommer personnellement des mandataires spéciaux. La procuration a constitué un progrès considérable pour l’autonomie des Ontariens, car il leur est permis de choisir eux-mêmes ceux qui prendront des décisions en leur nom au besoin et d’établir à l’intention des mandataires spéciaux des instructions ou des restrictions bien adaptées. 

Ces documents sont toutefois très vulnérables et peuvent donner lieu à des abus ou à des utilisations impropres. Les nominations personnelles comme la procuration supposent que le mandant puisse examiner les représentants possibles pour s’assurer qu’ils peuvent s’acquitter des fonctions de leur qualité, qu’ils sont disposés à le faire et qu’ils ont les qualités voulues. Les procureurs, notamment les membres de la famille, peuvent accepter la fonction par sens du devoir, sans avoir la moindre idée de l’ampleur ou de la nature des obligations qu’elle entraîne. Comme la loi ontarienne sur la procuration vise à la rendre largement accessible, il existe relativement peu d’obstacles pratiques ou de procédure à sa création, si on compare l’Ontario à d’autres administrations. Le risque qui en découle est que le mandant ne comprenne peut-être pas à fond les conséquences possibles de son geste et s’expose à des abus, à de la négligence ou de l’exploitation de la part du procureur. Dans les faits, chacun peut choisir son procureur pour des motifs qui ont fort peu à voir avec le choix de la personne la mieux qualifiée pour exercer la fonction, et plus à voir avec la dynamique familiale. 

En outre, comme il s’agit d’une nomination personnelle, cet excellent instrument qu’est la procuration se prête fort peu à un examen minutieux, si bien qu’il peut être difficile de déceler les utilisations abusives. Qui plus est, les lacunes de la mémoire, de la capacité de recevoir ou d’évaluer les renseignements ou encore de jauger les intentions d’autrui, lacunes qui déclenchent l’application des dispositions sur la prise de décision au nom d’autrui, compliquent aussi la tâche des mandants lorsqu’il s’agit de surveiller les activités de ceux qui agissent en vertu d’une nomination personnelle, de déceler les comportements inacceptables ou abusifs, ou de demander de l’aide à ce sujet. 

Le présent chapitre porte sur les nominations personnelles et les responsabilités des personnes nommées et cherche à répondre à ces préoccupations. Bien qu’elles ne soient pas une forme de prise de décision au nom d’autrui, les autorisations d’accompagnement proposées sont également des nominations personnelles et elles présentent des risques similaires. Par conséquent, l’exposé du présent chapitre s’applique aussi à ces arrangements, pour peu que le gouvernement décide de les ajouter dans la loi. Lorsqu’il existe des différences entre les procurations et les autorisations d’accompagnement, elles seront abordées explicitement, tout comme c’est le cas à propos des surveillants, au chapitre VI. Le chapitre VIII, consacré à l’application des droits et au règlement des différends, traite des dispositifs disponibles et des recours, lorsqu’il y a utilisation abusive ou impropre des pouvoirs, tandis que le présent chapitre porte sur la prévention et la définition de problèmes de cette nature.  

2.     Distinction entre abus et utilisation impropre 

Il est utile, pour étudier ces questions, de faire une distinction entre l’utilisation impropre des pouvoirs prévus par la loi et la perpétration d’abus dans l’exercice de ces pouvoirs. Bien qu’il puisse y avoir recoupement entre les deux et qu’il puisse y avoir, dans un cas comme dans l’autre, des conséquences négatives non négligeables pour les personnes touchées, ils se distinguent par leur motivation, par le fait que l’auteur agit par inadvertance ou intentionnellement et, par conséquent, par les stratégies permettant de prévenir, de déceler et de combattre les problèmes. Par exemple, l’information et la sensibilisation seront probablement importantes pour s’attaquer à l’utilisation impropre des pouvoirs de prise de décision prévus par la loi; elles auront probablement moins d’effet sur l’évolution du comportement de ceux qui abusent délibérément de leurs pouvoirs. Il est important, dans l’étude des réformes possibles en ce domaine, de songer aux ramifications des utilisations impropres et des abus flagrants. 

Les abus commis au moyen des pouvoirs prévus par la loi ne sont qu’un aspect parmi d’autres du problème plus vaste de la maltraitance des personnes âgées ou handicapées. L’exploitation peut être physique, sexuelle, psychologique ou financière et comprendre un élément de négligence[251]. Elle peut être le fait d’établissements ou de particuliers : comme le signale le projet Vanguard, elle peut être due à [traduction] « quiconque est en situation d’intimité ou d’autorité vis-à-vis de l’adulte vulnérable ». Elle implique en général de trahir en quelque sorte la relation de confiance et de dépendance[252]. 

Bien que les définitions de l’exploitation, de l’exploitation des personnes âgées et de l’exploitation des personnes handicapées fassent toujours l’objet de débats, il est évident qu’il s’agit de vastes problèmes aux multiples facettes et que de nombreux aspects débordent le cadre du présent projet. Plus particulièrement, le projet ne porte pas sur les abus dont peuvent être victimes les personnes dont les capacités de prise de décision sont intactes et dont la capacité juridique n’est pas en cause. Des problèmes plus larges liés aux abus dont peuvent être victimes des aînés juridiquement capables ont été fréquemment soulevés pendant les consultations. Certes, ils font partie du contexte des enjeux auxquels le projet est consacré, mais la CDO n’entend pas formuler des recommandations sur ces questions plus générales et croit qu’il est important de maintenir la distinction, en ce qui concerne les abus, entre les situations des personnes juridiquement capables et incapables. 

L’utilisation impropre des pouvoirs de prise de décision prévus par la loi est un problème plus répandu. Une personne bien intentionnée peut ne pas être consciente du rôle et des obligations qui accompagnent sa nomination ou ne pas les comprendre correctement, ou encore elle n’a peut-être pas les compétences voulues pour s’en acquitter. Par conséquent, elle peut par exemple utiliser une procuration à des fins autres que celles qui sont prévues, négliger des obligations comme celles de consulter la personne ou de tenir des dossiers, ou appliquer d’une manière qui ne convient pas une démarche paternaliste ou fondée sur les intérêts supérieurs de la prise de décision alors que la loi prévoit une autre façon d’aborder les choses. De la sorte, il se peut que l’intention claire du législateur soit contournée, et il peut y avoir atteinte à l’autonomie, à la dignité et à la participation de la personne en cause. 

 

B.    État actuel du droit en Ontario

La législation ontarienne actuelle comprend un certain nombre de dispositions qui doivent servir de garanties contre l’utilisation abusive ou impropre des pouvoirs accordés aux mandataires spéciaux par des procurations.  

Exigences de passation : Le LPDNA prescrit un certain nombre d’exigences à respecter pour établir une procuration. Il s’agit de s’assurer que les intervenants en comprennent les conséquences et agissent hors de toute contrainte. Les conditions comprennent notamment la présence de témoins indépendants lors de l’établissement de la procuration et, dans le cas d’une procuration perpétuelle relative aux biens, l’existence d’une déclaration d’intention. 

Obligation de tenir des dossiers : Aux termes de la LPDNA, tous les mandataires spéciaux ont l’obligation de tenir des comptes relativement aux opérations faites au nom de la personne qu’ils représentent. 

Obligations procédurales : La LPDNA comprend plusieurs dispositions destinées à renforcer la transparence et la responsabilité des mandataires spéciaux, y compris l’obligation d’expliquer leur rôle à la personne qu’ils représentent, de favoriser ses contacts avec les parents et amis qui la soutiennent et de les consulter dans l’exercice de leurs fonctions.

Norme de diligence : Les mandataires spéciaux aux biens doivent se conformer à une norme fiduciaire tandis que les mandataires spéciaux au soin de la personne sont tenus d’agir avec diligence et bonne foi. 

Exigences claires en matière de prise de décision : Les exigences claires liées aux principes et aux considérations à prendre en compte dans l’exercice de leurs fonctions permettent de déterminer assez facilement si les mandataires spéciaux agissent dans l’intérêt de la personne qu’ils représentent ou dans leur propre intérêt.
 

C.    Sujets de préoccupation

Comme en a traité assez longuement le chapitre I de la partie Quatre du Document de travail, il existe des inquiétudes très répandues au sujet de l’utilisation abusive et impropre des arrangements de prise de décision au nom d’autrui et plus particulièrement des procurations. En partie à cause de la nature des lois en ce domaine et en partie à cause de la nature du problème d’abus, l’information au sujet de l’utilisation abusive des lois sur la capacité juridique et la prise de décision se résume à peu de chose. L’information disponible est examinée dans le Document de travail. 

La rareté de l’information constitue une difficulté pour la réforme du droit, mais il est juste de dire que l’utilisation abusive et impropre des lois sur la capacité juridique et la prise de décision a été une préoccupation de premier plan aussi bien dans les consultations préliminaires en vue du projet qu’au cours des consultations publiques menées à l’automne 2014. Des préo