A.    Introduction et contexte 

Selon le droit en vigueur en Ontario, lorsqu’une personne n’a pas la capacité juridique de prendre une décision ou un type de décision en particulier et qu’un mandataire spécial doit être nommé, ce dernier sera, dans la grande majorité des cas, un membre de la famille ou un ami proche. Très peu de personnes ont comme mandataires spéciaux un professionnel (un avocat, par exemple), un organisme (une société de fiducie, par exemple) ou l’État (par l’entremise du tuteur et curateur public [TCP]). 

Au chapitre II de la partie Trois du Document de travail, on se demande si, compte tenu des questions économiques, des structures familiales et des données démographiques en changement, l’Ontario ne devrait pas élargir la gamme des options dont disposent les personnes qui veulent nommer un mandataire spécial. Le présent chapitre porte sur cette question. 

Il faut préciser que la réflexion qui suit ne comprend pas les ententes de prise de décision accompagnée selon lesquelles la décision finale incombe à la personne, accompagnée par d’autres personnes. La CDO est d’avis que ce mode décisionnel nécessite des liens personnels étroits et de confiance. Même si de nombreuses personnes à qui l’on a accordé des procurations ou qui ont été nommées tuteurs ont des liens de confiance avec la personne au nom de laquelle ils prennent des décisions et peuvent être choisies pour ces raisons (comme il est dit ci-dessous), ce n’est pas nécessairement le cas. De plus, lorsque ces liens sont inexistants ou qu’ils ne peuvent pas servir de fondement pertinent à la prise de décision, il est essentiel de pouvoir compter sur des mécanismes plus officiels de responsabilité en matière de prise de décision au nom d’autrui. 
 

B.    État actuel du droit en Ontario 

1.     Aperçu de la législation 

Les dispositions du droit ontarien concernant qui peut être mandataire spécial sont détaillées au chapitre II de la partie Trois du Document de travail. La présente section vise donc seulement à brosser un tableau général et non pas à en traiter en profondeur.
 

Procurations

Le mandant d’une procuration aux termes de la LPDNA doit se conformer à des restrictions minimales seulement lorsqu’il veut nommer quelqu’un pour jouer le rôle de procureur. La ou le titulaire de la procuration doit avoir atteint un certain âge; il doit être capable selon la définition de la loi; et si le mandant veut nommer le TCP, il doit avoir reçu le consentement de ce dernier avant la passation de la procuration; de plus, le mandant doit éviter certains conflits d’intérêts[437]. La LPDNA traite explicitement de la question de savoir si un tuteur aux biens ou un procureur est rémunéré ou non pour ses services, conformément à un barème d’honoraires prescrit, mais aucune disposition semblable n’est prévue pour la rémunération des mandataires spéciaux au soin de la personne[438].

Comme il est dit au chapitre VII, tout comme dans le cas des nominations personnelles, il n’y a pas comme telle de surveillance des personnes qui agissent à titre de procureur. Lorsqu’un professionnel, par exemple un avocat, un comptable ou une société fiducie, accepte ce rôle contre rémunération, les mécanismes de surveillance sont ceux qui sont liés à la profession ou à la société, dans la mesure où ils sont jugés applicables à l’activité de la prise de décision au nom d’autrui.
 

Tuteurs nommés par le tribunal 

Des tuteurs aux biens ou au soin de la personne peuvent être nommés à la suite d’une requête adressée à la Cour supérieure de justice. La Cour doit tenir compte des prescriptions suivantes de la Loi :

·       Le tribunal ne doit pas nommer une personne qui fournit des soins de santé, des services en établissement, des services sociaux, des services de formation et des services de soutien à un incapable contre rémunération sauf à quelques exceptions près, par exemple si la personne qui fournit les services est le conjoint ou le partenaire de celle-ci, ou un procureur aux termes d’une procuration.

·       Le tribunal ne doit pas nommer le tuteur et curateur public à moins que la requête ne le propose comme tuteur, que ce dernier y consente et qu’il n’y a aucune autre personne apte qui soit disponible et disposée à être nommée.

·       Le tribunal doit tenir compte du fait que le tuteur proposé est ou non le procureur constitué en vertu d’une procuration perpétuelle, les désirs courants de l’incapable, s’ils peuvent être établis, et le caractère étroit des rapports entre le requérant et l’incapable[439].

·       Un tuteur aux biens doit résider en Ontario, à moins qu’il ne fournisse un cautionnement, d’une manière que le tribunal approuve, pour la valeur des biens à gérer[440].

Le tribunal nomme effectivement, dans certaines situations, des sociétés de fiducie qui agiront comme tuteur aux biens, généralement dans les cas où il existe des biens considérables qui nécessitent une gestion compétente et souvent dans les cas où il y a discorde dans la famille. 

 

Remplacement des tuteurs légaux aux biens

Le processus à suivre pour que le TCP puisse être nommé tuteur légal aux biens est exposé au chapitre IX. Lorsque le TCP est le tuteur légal aux biens, les personnes suivantes peuvent déposer une requête pour le remplacer le TCP dans ce rôle : 

·       le conjoint ou la partenaire de l’incapable;

·       un parent de l’incapable;

·       le procureur constitué en vertu d’une procuration perpétuelle de l’incapable, si la procuration a été donnée avant la délivrance du certificat d’incapacité et ne confère pas au procureur de pouvoir sur tous les biens de l’incapable;

·       une société de fiducie, si l’incapable a un conjoint ou un partenaire qui consent par écrit à la demande[441].

Le TCP examine la demande et s’il est convaincu que le plan de gestion présenté par l’auteur de la demande est approprié et que l’auteur de la demande est apte à gérer les biens, il nommera cette personne tuteur légal en remplacement. La LPDNA oblige le TCP à tenir compte, dans l’étude de la demande, des désirs courants de l’incapable, s’ils peuvent être établis, et du caractère étroit des rapports entre l’incapable et l’auteur de la demande[442].
 

La Loi de 1996 sur le consentement aux soins de santé

La LCSS établit un système simple pour déterminer l’identité du mandataire spécial, lorsqu’il en faut un. La Loi dresse une liste, par ordre descendant de préférence, des personnes qui peuvent agir comme mandataires, lorsqu’il a été établi qu’une personne n’a pas la capacité de prendre une décision nécessaire particulière. Ces personnes sont les suivantes :

1.      le tuteur à la personne de l’incapable, s’il a le pouvoir de donner ou de refuser son consentement au traitement;

2.      le procureur au soin de la personne de l’incapable, si la procuration confère le pouvoir de donner ou de refuser le consentement au traitement;

3.      le représentant de l’incapable, nommé par la Commission en vertu de l’article 33, s’il a le pouvoir de donner ou de refuser son consentement au traitement;

4.      le conjoint ou le partenaire de l’incapable;

5.      un enfant ou le père ou la mère de l’incapable, ou une société d’aide à l’enfance ou une autre personne qui a légitimement le droit de donner ou de refuser son consentement au traitement à la place du père ou de la mère. La présente disposition ne vise pas le père ou la mère qui n’a qu’un droit de visite. Elle ne vise pas non plus le père ou la mère si une société d’aide à l’enfance ou une autre personne a légitimement le droit de donner ou de refuser son consentement au traitement à la place du père ou de la mère;

6.      le père ou la mère de l’incapable qui n’a qu’un droit de visite;

7.      un frère ou une sœur de l’incapable;

8.      tout autre parent de l’incapable (y compris les personnes parentes par les liens du sang, du mariage ou de l’adoption[443]).

 

Le mandataire nommé conformément à cette liste hiérarchisée doit :

1.     être capable à l’égard de la décision à prendre;

2.     être âgée d’au moins 16 ans, sauf si elle est le père ou la mère de l’incapable;

3.     ne pas être sous le coup d’une ordonnance du tribunal ou un accord de séparation lui interdisant de visiter l’incapable ou de donner ou de refuser son consentement au nom de celui-ci;

4.     être disponible;

5.     disposé à assumer la responsabilité[444]. 

Si aucune personne indiquée dans cette liste ne répond aux critères, il incombe au TCP de prendre la décision[445].

 

2.     Préférence pour la famille et les amis 

Un examen de la législation indique rapidement une forte préférence pour les membres de la famille pour la prise de décision au nom d’autrui. Ce n’est pas étonnant : ce rôle est un rôle difficile et exigeant qui, souvent, peut se prolonger de nombreuses années et être étroitement lié aux choix et aux responsabilités en matière de soins. Une connaissance personnelle profonde de la personne peut guider les familles dans la prise de décisions et les aider dans les aspects pratiques et affectifs de la tâche. De plus, les familles peuvent souvent avoir profondément à cœur le bien-être de la personne, un engagement que ce rôle exige. Ce rôle doit être animé par la confiance et la responsabilité et pour de nombreuses personnes, c’est à leur famille qu’elles sont le plus à l’aise d’accorder leur confiance et de confier cette responsabilité. 

Il n’en reste pas moins que certaines personnes n’ont ni famille ni amis qui peuvent jouer ce rôle, qui soient disposés ou capables de le faire; certaines personnes préféreraient aussi que ce rôle soit joué par quelqu’un qui possède des compétences et une objectivité professionnelles. Les sociétés de fiducie accepteront le rôle de procureurs aux biens pour certains clients existants et pourront parfois être nommées tuteurs aux biens par un tribunal. Parfois aussi, des avocats et des comptables accepteront d’agir aux termes d’une procuration relative aux biens de l’un de leurs clients. Les sociétés de fiducie sont évidemment des institutions hautement réglementées. Les avocats et les comptables sont guidés par leurs normes professionnelles et assujettis à la surveillance de leurs organismes de réglementation, bien que pas nécessairement dans ce rôle.
 

3.     Rôle du tuteur et curateur public 

Le TCP peut devenir tuteur d’une personne qui n’a pas la capacité juridique de deux façons :

1.     tutelle légale aux biens : lorsqu’une tutelle légale découle d’une conclusion d’incapacité juridique à gérer des biens aux termes de la Partie III de la Loi sur la santé mentale (LSM) ou d’une décision d’un évaluateur de la capacité aux termes de l’article 16 de la LPDNA, le TCP deviendra automatiquement tuteur aux biens, à moins qu’un mandataire spécial ait déjà été nommé par une procuration ou une tutelle valide[446]. Le TCP demeurera tuteur aussi longtemps que nécessaire, à moins qu’une personne ne soit autorisée à le remplacer, comme il est expliqué ci-dessus;

2.     nomination par le tribunal : Le présent rapport aborde plus en détail au chapitre VIII les pouvoirs du TCP de mener des enquêtes dans les cas où l’on craint qu’une personne n’ait pas la capacité nécessaire et que des conséquences préjudiciables graves se produisent ou peuvent se produire en conséquence. Il est important de souligner ici que si, à la suite de son enquête, le TCP a des motifs raisonnables de croire que la personne est incapable légalement de s’occuper de ses biens ou de prendre soin d’elle-même et qu’il est nécessaire de nommer rapidement un tuteur temporaire pour prévenir ces conséquences préjudiciables, le TCP doit présenter une requête au tribunal visant une ordonnance de tutelle temporaire[447]. En général, le tribunal a le pouvoir de nommer le TCP tuteur aux biens ou au soin de la personne lorsque la requête propose le TCP comme tuteur, que ce dernier consent et qu’il n’y a aucune autre personne apte qui soit disponible et disposée à être nommée[448].

Le TCP agira à titre de décideur de dernier ressort aux termes de la LCSS, comme il a été dit ci-dessus, et il peut consentir (dans de rares circonstances) à une nomination en vertu d’une procuration. 

Il est importan