A. Introduction et contexte
Selon le droit en vigueur en Ontario, lorsqu’une personne n’a pas la capacité juridique de prendre une décision ou un type de décision en particulier et qu’un mandataire spécial doit être nommé, ce dernier sera, dans la grande majorité des cas, un membre de la famille ou un ami proche. Très peu de personnes ont comme mandataires spéciaux un professionnel (un avocat, par exemple), un organisme (une société de fiducie, par exemple) ou l’État (par l’entremise du tuteur et curateur public [TCP]).
Au chapitre II de la partie Trois du Document de travail, on se demande si, compte tenu des questions économiques, des structures familiales et des données démographiques en changement, l’Ontario ne devrait pas élargir la gamme des options dont disposent les personnes qui veulent nommer un mandataire spécial. Le présent chapitre porte sur cette question.
Il faut préciser que la réflexion qui suit ne comprend pas les ententes de prise de décision accompagnée selon lesquelles la décision finale incombe à la personne, accompagnée par d’autres personnes. La CDO est d’avis que ce mode décisionnel nécessite des liens personnels étroits et de confiance. Même si de nombreuses personnes à qui l’on a accordé des procurations ou qui ont été nommées tuteurs ont des liens de confiance avec la personne au nom de laquelle ils prennent des décisions et peuvent être choisies pour ces raisons (comme il est dit ci-dessous), ce n’est pas nécessairement le cas. De plus, lorsque ces liens sont inexistants ou qu’ils ne peuvent pas servir de fondement pertinent à la prise de décision, il est essentiel de pouvoir compter sur des mécanismes plus officiels de responsabilité en matière de prise de décision au nom d’autrui.
B. État actuel du droit en Ontario
1. Aperçu de la législation
Les dispositions du droit ontarien concernant qui peut être mandataire spécial sont détaillées au chapitre II de la partie Trois du Document de travail. La présente section vise donc seulement à brosser un tableau général et non pas à en traiter en profondeur.
Procurations
Le mandant d’une procuration aux termes de la LPDNA doit se conformer à des restrictions minimales seulement lorsqu’il veut nommer quelqu’un pour jouer le rôle de procureur. La ou le titulaire de la procuration doit avoir atteint un certain âge; il doit être capable selon la définition de la loi; et si le mandant veut nommer le TCP, il doit avoir reçu le consentement de ce dernier avant la passation de la procuration; de plus, le mandant doit éviter certains conflits d’intérêts[437]. La LPDNA traite explicitement de la question de savoir si un tuteur aux biens ou un procureur est rémunéré ou non pour ses services, conformément à un barème d’honoraires prescrit, mais aucune disposition semblable n’est prévue pour la rémunération des mandataires spéciaux au soin de la personne[438].
Comme il est dit au chapitre VII, tout comme dans le cas des nominations personnelles, il n’y a pas comme telle de surveillance des personnes qui agissent à titre de procureur. Lorsqu’un professionnel, par exemple un avocat, un comptable ou une société fiducie, accepte ce rôle contre rémunération, les mécanismes de surveillance sont ceux qui sont liés à la profession ou à la société, dans la mesure où ils sont jugés applicables à l’activité de la prise de décision au nom d’autrui.
Tuteurs nommés par le tribunal
Des tuteurs aux biens ou au soin de la personne peuvent être nommés à la suite d’une requête adressée à la Cour supérieure de justice. La Cour doit tenir compte des prescriptions suivantes de la Loi :
· Le tribunal ne doit pas nommer une personne qui fournit des soins de santé, des services en établissement, des services sociaux, des services de formation et des services de soutien à un incapable contre rémunération sauf à quelques exceptions près, par exemple si la personne qui fournit les services est le conjoint ou le partenaire de celle-ci, ou un procureur aux termes d’une procuration.
· Le tribunal ne doit pas nommer le tuteur et curateur public à moins que la requête ne le propose comme tuteur, que ce dernier y consente et qu’il n’y a aucune autre personne apte qui soit disponible et disposée à être nommée.
· Le tribunal doit tenir compte du fait que le tuteur proposé est ou non le procureur constitué en vertu d’une procuration perpétuelle, les désirs courants de l’incapable, s’ils peuvent être établis, et le caractère étroit des rapports entre le requérant et l’incapable[439].
· Un tuteur aux biens doit résider en Ontario, à moins qu’il ne fournisse un cautionnement, d’une manière que le tribunal approuve, pour la valeur des biens à gérer[440].
Le tribunal nomme effectivement, dans certaines situations, des sociétés de fiducie qui agiront comme tuteur aux biens, généralement dans les cas où il existe des biens considérables qui nécessitent une gestion compétente et souvent dans les cas où il y a discorde dans la famille.
Remplacement des tuteurs légaux aux biens
Le processus à suivre pour que le TCP puisse être nommé tuteur légal aux biens est exposé au chapitre IX. Lorsque le TCP est le tuteur légal aux biens, les personnes suivantes peuvent déposer une requête pour le remplacer le TCP dans ce rôle :
· le conjoint ou la partenaire de l’incapable;
· un parent de l’incapable;
· le procureur constitué en vertu d’une procuration perpétuelle de l’incapable, si la procuration a été donnée avant la délivrance du certificat d’incapacité et ne confère pas au procureur de pouvoir sur tous les biens de l’incapable;
· une société de fiducie, si l’incapable a un conjoint ou un partenaire qui consent par écrit à la demande[441].
Le TCP examine la demande et s’il est convaincu que le plan de gestion présenté par l’auteur de la demande est approprié et que l’auteur de la demande est apte à gérer les biens, il nommera cette personne tuteur légal en remplacement. La LPDNA oblige le TCP à tenir compte, dans l’étude de la demande, des désirs courants de l’incapable, s’ils peuvent être établis, et du caractère étroit des rapports entre l’incapable et l’auteur de la demande[442].
La Loi de 1996 sur le consentement aux soins de santé
La LCSS établit un système simple pour déterminer l’identité du mandataire spécial, lorsqu’il en faut un. La Loi dresse une liste, par ordre descendant de préférence, des personnes qui peuvent agir comme mandataires, lorsqu’il a été établi qu’une personne n’a pas la capacité de prendre une décision nécessaire particulière. Ces personnes sont les suivantes :
1. le tuteur à la personne de l’incapable, s’il a le pouvoir de donner ou de refuser son consentement au traitement;
2. le procureur au soin de la personne de l’incapable, si la procuration confère le pouvoir de donner ou de refuser le consentement au traitement;
3. le représentant de l’incapable, nommé par la Commission en vertu de l’article 33, s’il a le pouvoir de donner ou de refuser son consentement au traitement;
4. le conjoint ou le partenaire de l’incapable;
5. un enfant ou le père ou la mère de l’incapable, ou une société d’aide à l’enfance ou une autre personne qui a légitimement le droit de donner ou de refuser son consentement au traitement à la place du père ou de la mère. La présente disposition ne vise pas le père ou la mère qui n’a qu’un droit de visite. Elle ne vise pas non plus le père ou la mère si une société d’aide à l’enfance ou une autre personne a légitimement le droit de donner ou de refuser son consentement au traitement à la place du père ou de la mère;
6. le père ou la mère de l’incapable qui n’a qu’un droit de visite;
7.