A.    Introduction et contexte

Le droit relatif à la capacité juridique et à la prise de décision est forcément un domaine de grande envergure, compliqué et complexe et il plonge certains dans la perplexité, puisqu’il porte sur de difficiles problèmes d’ordre éthique et pratique et vise à concilier les besoins de groupes divers dans tout un éventail de circonstances. Il tente d’apporter des réponses nuancées et de tenir compte de besoins changeants. Certes, à bien des égards, la nuance et le souci de répondre aux divers besoins sont un avantage, mais cela n’est pas sans compliquer la mise en œuvre. Au cours des consultations, tous les intervenants ont déploré des lacunes dans la compréhension de la loi et les compétences nécessaires à l’application, disant qu’il s’agissait des problèmes principaux à aborder dans tout examen. La nécessité d’apporter des améliorations en matière de vulgarisation et d’information a été un thème récurrent tout au long du projet et cette question revient dans tous les chapitres du présent Rapport préliminaire. Dans ce chapitre-ci, il ne s’agit pas de reprendre cette matière, mais de proposer une étude ciblée de certains éléments clés. 

Il importe de signaler que, si importantes soient-elles, la vulgarisation et l’information ne sont pas une panacée capable de régler tous les problèmes dans ce domaine du droit. En soi, l’information n’apporte pas la capacité d’y donner suite. Il faut appréhender les projets de recommandation de réforme dans ce domaine en même temps que les autres, qui sont disséminés dans tout le Rapport préliminaire, notamment ceux qui portent sur le contrôle et la surveillance ainsi que sur le règlement des différends et l’exercice des droits.
 

B.    État actuel du droit et des usages en Ontario

1.      Comprendre les besoins en matière de vulgarisation et d’information

Dans l’étude des réformes visant à promouvoir une meilleure compréhension (et donc une meilleure mise en application) de la loi, il faut tenir compte des besoins de quatre groupes : 

·       les personnes directement touchées (dont la capacité juridique est atteinte ou douteuse);

·       les personnes qui apportent leur aide comme subrogés ou, si les recommandations de la CDO sont mises en œuvre, les accompagnateurs; 

·       les professionnels qui sont censés appliquer la loi de façon experte (y compris les praticiens de la santé, censés évaluer la capacité et obtenir le consentement, et les avocats, censés établir les procurations ou aider à régler les différends ou à exercer les droits);

·       les tiers, que concerne la loi lorsqu’ils fournissent des services ou établissent des contrats relatifs à des opérations. 

Les besoins de ces groupes diffèrent, tout comme les moyens les plus efficaces de les rejoindre.  

Les personnes directement touchées par la loi seront celles qui dépendront le plus de la qualité et de l’ampleur des renseignements reçus au sujet de la loi, car cela influe beaucoup sur leur capacité de faire de vrais choix dans ce contexte et de protéger et faire respecter leurs droits. Exception faite des mandants qui s’y connaissent en affaires ou ont facilement accès à une aide professionnelle, c’est aussi le groupe qui a probablement le plus de difficulté à obtenir une information suffisante ou même à prendre conscience du fait qu’il pourrait tirer profit de cette information. Les problèmes de santé qui compromettent la capacité juridique touchent également la capacité de comprendre et d’évaluer les renseignements sur la loi. Bien des personnes directement touchées par la loi ont besoin d’accommodements ou de soutiens pour recevoir les renseignements ou y accéder. De plus, il arrive souvent qu’elles doivent se préoccuper de la loi en temps de crise, à un moment où il est difficile de chercher et d’interpréter les renseignements. 

Ceux qui agissent comme mandataires spéciaux ou accompagnateurs sont, pour la plupart, des membres de la famille ou des amis qui n’ont aucune compétence particulière pour comprendre ou appliquer la loi. Beaucoup se chargent également de dispenser des soins, la plupart du temps sans rémunération. Leurs rôles les amènent souvent à suivre des processus lourds ou à traiter avec des institutions intimidantes, à s’efforcer de comprendre des notions médicales ou financières nouvelles, à acquérir des aptitudes pour défendre le mandant et à gérer des relations familiales ou professionnelles difficiles. Au cours des consultations de la CDO, les membres des familles ont souvent insisté sur la difficulté de leur rôle et l’insuffisance des soutiens mis à leur disposition. 

Le plus souvent les tierces parties n’ont pas de problèmes au sujet de la capacité juridique et de la prise de décision comme élément central de leur entreprise. Le plus souvent, ce sont les travailleurs de première ligne, qui n’ont aucune compétence particulière en ce domaine, qui sont placés devant des problèmes liés à la capacité juridique et à la prise de décision et qui doivent déceler les éventuels problèmes et appliquer les bonnes procédures. C’est également en première ligne que sont le plus intenses les pressions liées à la rareté des ressources, aux divergences entre besoins divers et à la tension entre l’uniformisation et le souci de répondre aux besoins individuels. Les grandes organisations comme les institutions financières et les hôpitaux acquièrent généralement des compétences à l’interne et se donnent peut-être des politiques, des protocoles ou des lignes directrices. Les petites entités peuvent ne pas avoir les moyens de se donner ces ressources à l’interne. Il importe de souligner que les tierces parties sont dans l’ensemble bien intentionnées dans les efforts déployés pour servir leur clientèle et qu’elles mènent parfois leur activité dans un contexte où contraintes et difficultés sont considérables. Il se peut qu’il n’y ait pas de solution simple aux problèmes éthiques, pratiques ou de ressources qui peuvent se poser aux institutions ou aux professionnels pour proposer des services à ceux qui sont parfois leurs clients les plus vulnérables, bien qu’il existe des possibilités d’étoffer les compétences dans ce domaine en faisant appel à des institutions ou à des programmes existants. 

Les professionnels qui appliquent la loi dans le cadre de leurs tâches professionnelles doivent affronter les problèmes les plus compliqués et difficiles et ont la responsabilité la plus lourde dans l’application efficace et correcte de la loi. Ce groupe comprend les professionnels qui font les évaluations diverses de la capacité, les avocats qui aident à préparer les procurations ou à régler les différends dans le cadre de l’application de la loi et le personnel des hôpitaux ou des foyers de soins de longue durée qui élaborent des politiques et procédures internes pour aborder ces problèmes. 

2.     Historique de la législation : les exigences de la Loi de 1992 sur l’intervention 

Lorsque l’actuel dispositif législatif a été proposé, au départ, il regroupait quatre lois : la LPDNA, la Loi de 1992 sur le consentement au traitement (qui a précédé la LCSS et la Loi de 1992 sur l’intervention. Cette dernière est longuement exposée au chapitre III.B de la partie Quatre du Document de travail. Pour notre propos, il suffit de signaler que la Loi de 1992 sur l’intervention et les dispositions de la LPDNA et de la LCSS qui s’y rattachent prévoient amplement le conseil en matière de droits. À des points de transition clés dans la vie des personnes touchées par la loi, dans les cas où des droits importants sont en jeu, des intervenants ont été chargés de les renseigner ou d’interagir avec elles de diverses manières, notamment les suivantes : 

·       aviser la personne de la décision prise ou de la détermination faite à son égard;

·       expliquer la signification de la décision ou de la détermination d’une manière qui tienne compte des besoins particuliers de cette personne;

·       expliquer les droits qu’avait la personne dans cette situation, comme un droit d’interjeter appel de la décision ou de la détermination;

·       dans certains cas, vérifier les désirs de la personne (par ex. si elle souhaitait contester la décision ou la détermination) et transmettre ces désirs à l’organisme approprié (par ex. le tuteur et curateur public).

Aucune action relative à ces décisions ou déterminations ne pouvait être prise tant que l’intervenant ne s’était pas acquitté de ces devoirs, ou qu’il n’avait pas fait des efforts à cette fin, s’il en avait été empêché, par exemple en contravention de ses droits d’entrée. Ce rôle a joué dans les situations suivantes, entre autres : 

·       la nomination d’un tuteur légal aux biens à la suite d’un examen effectué en vertu de la LSM;

·       la nomination du TCP à titre de tuteur temporaire à la suite d’une enquête sur des conséquences préjudiciables;

·       les requêtes en vue de faire valider ou enregistrer des procurations au soin de la personne;

·       les requêtes en mise sous tutelle d’origine judiciaire;

·       les ordonnances judiciaires d’évaluation de la capacité, notamment les ordonnances visant l’appréhension de la personne pour la contraindre à l’évaluation;

·       les constatations d’incapacité relativement à un traitement dans un établissement psychiatrique;

·       les constatations d’incapacité relativement à des actes autorisés dans un établissement non psychiatrique;

·       les requêtes à la CCC pour l’obtention de directives concernant les désirs exprimés antérieurement par une personne;

·       les requêtes à la CCC en vue d’obtenir la permission de ne pas respecter les désirs exprimés antérieurement par une personne.

Ces exigences sont disparues en 1996, la Loi de 1992 sur l’intervention étant abrogée et la Loi de 1992 sur le consentement au traitement étant remplacée par l’actuelle LCSS. Il est vrai que la loi actuelle contient quelques dispositions sur la communication de renseignements, mais elles sont minimes, si on les compare à ce qui était envisagé au départ.


3.     Exigences législatives actuelles

À l’heure actuelle, la LPDNA, la partie III de la LSM et la LCSS prévoient les exigences suivantes pour ce qui est des renseignements à fournir aux personnes touchées à un certain nombre de points de transition cruciaux.

Évaluation de la capacité : Comme une évaluation de la capacité peut dans plusieurs cas avoir des effets automatiques très considérables sur le statut et les choix de la personne, il est crucial que soient fournis des renseignements sur l’effet juridique de l’évaluation, sur les droits de la personne et sur les options dont elle dispose. Il a été longuement question au chapitre V des conseils et des renseignements sur les droits dans ces circonstances, et seul un résumé sera proposé ici. 

Examen de la capacité de gérer ses biens en vertu de la LSM : les personnes qui subissent ces examens ont le droit d’être avisées de la délivrance d’un certificat d’incapacité et ont droit à la prestation prompte de conseils sur leurs droits par un conseiller spécialisé en matière de droits. Celui-ci proposera des renseignements au patient à propos de l’importance du certificat et de son droit d’interjeter appel. 

Évaluation de la capacité de consentir à un traitement en vertu de la LCSS : une constatation d’incapacité doit être communiquée à la personne. En dehors des établissements psychiatriques, la forme et le contenu de l’avis varient selon les lignes directrices de l’ordre qui régit la profession. 

Évaluation de la capacité à consentir à l’admission en foyer de soins de longue durée ou à des services de soins personnels en vertu de la LCSS : la LCSS n’exige pas que des renseignements soient fournis à la personne touchée; toutefois, la formule prescrite pour les évaluateurs comprend une feuille d’information qui doit être remise à la personne et une case à cocher afin d’indiquer que la personne a été informée de la constatation et de son droit d’interjeter appel.  

Évaluation de la capacité aux termes de la LPDNA par des évaluateurs de la capacité désignés : la personne doit recevoir des renseignements relatifs au but, à l’importance et aux conséquences possibles de l’évaluation, de même qu’un avis écrit de la constatation à la suite de l’évaluation. Lorsqu’une tutelle légale en découl