A.  Les raisons justifiant la mise en place d’un processus simplifié en Ontario

Les recommandations de la CDO destinées à simplifier le processus de nomination d’un représentant légal pour les bénéficiaires d’un REEI répondent principalement aux aspirations des adultes handicapés, ainsi qu’aux familles, aux amis et aux fournisseurs de services qui veulent les aider à établir un REEI.

Lorsque le gouvernement fédéral a mené des consultations publiques au cours de son examen des REEI, il a reçu des centaines de mémoires; plusieurs exposaient des préoccupations quant au processus actuel de nomination d’un titulaire de REEI. Comme il a été mentionné précédemment, les REEI ne prévoient pas de processus de nomination d’un titulaire de REEI pour un bénéficiaire jugé incapable de conclure un contrat avec une institution financière. Ce régime diffère de ceux gérés par l’État, dans lesquels est intégrée une procédure pour désigner un aidant ou un substitut pour la prise de décisions.

Par exemple, un membre de la famille, un soignant ou toute autre personne peut déposer une demande auprès des Services pour les personnes ayant une déficience intellectuelle au nom d’une personne déficiente qui souhaite recevoir du financement individualisé pour des services et du soutien[77]. Le RPC, la SV et le POSPH permettent également aux bénéficiaires et aux personnes intéressées de demander que soit désigné un « fiduciaire » informel pour gérer les paiements mensuels[78].

Dans le cas des REEI, un titulaire de REEI doit être nommé à titre de tuteur ou à titre de personne « légalement autorisée » en vertu de lois provinciales distinctes[79]. Toutefois, les lois provinciales actuellement en vigueur et ciblant ces circonstances ont tendance à aborder des domaines de la gestion des biens plus larges que les REEI, comme le paiement des factures, l’achat et la vente de biens immobiliers, ainsi que les dépenses courantes. À quelques exceptions près, ces lois se concentrent principalement sur la protection des adultes contre des préjudices graves qui pourraient être subis quand ils sont incapables de décider par eux-mêmes, plutôt que de faciliter l’accès à un programme de prestations comme les REEI. Par conséquent, ces processus de nomination peuvent se révéler rigides selon le cadre de chaque province.

Le gouvernement fédéral a indiqué que, dans certaines provinces, établir un REEI est « une démarche à laquelle les proches de la personne handicapée peuvent devoir consacrer beaucoup de temps et d’argent et qui peut avoir des répercussions importantes sur cette personne[80] ». Au cours des consultations tenues auprès des Ontariens et des Ontariennes, la CDO a entendu des témoignages reflétant ces préoccupations, en ce qui concerne notamment la nécessité que le titulaire de REEI soit un procureur ou un tuteur nommé en vertu de la Loi sur la prise de décisions au nom d’autrui (LPDNA), une loi destinée à une application plus générale sur la gestion des biens.

Nous avons entendu le témoignage d’un adulte handicapé qui voulait donner procuration à l’égard des biens, mais qui a été informé par son avocat qu’il ne pouvait le faire parce qu’il n’en démontrait pas la capacité suffisante en vertu de la LPDNA[81]. Des parents, des frères et des sœurs ont refusé de présenter une demande de tutelle pour devenir les titulaires du REEI afin d’éviter à leur proche qu’il soit déclaré « incapable » de gérer ses biens[82]. D’autres membres de la famille ont été accueillis à la banque, de façon informelle dans un premier temps, mais ont par la suite rencontré des difficultés dans la gestion du REEI et dans leurs communications avec les administrateurs gouvernementaux parce qu’ils n’étaient pas légalement habilités en vertu de la LPDNA[83]. Un parent a décidé d’obtenir une ordonnance de tutelle du tribunal afin d’établir un REEI; toutefois, il s’est dévoué à cette tâche pendant plus de six mois, sans succès, en plus de prendre en charge des frais juridiques substantiels tout au long de ce processus[84].

Comme ces quelques exemples le démontrent, aucun des témoignages livrés par les participants aux consultations de la CDO n’est identique à un autre. Néanmoins, on peut dégager des thèmes communs concernant les types d’obstacles rencontrés par les personnes en Ontario. Ces personnes ont exprimé le désir de voir un autre processus être spécifiquement conçu pour les bénéficiaires de REEI. Ces questions seront abordées successivement ci-dessous.

 

1.     Il existe des bénéficiaires qui sont incapables d’octroyer une procuration pour désigner un titulaire de REEI

L’octroi d’une procuration découle d’un processus privé, rapide et autodéterminé qui devrait former le premier recours des adultes souhaitant désigner une personne à titre de titulaire de REEI. En Ontario, un adulte peut exécuter une procuration afin d’autoriser une autre personne à « faire, au nom du mandant, tout ce que pourrait faire ce dernier relativement à ses biens s’il était capable, à l’exception de son testament[85] ». Une procuration entre en vigueur immédiatement ou dès que se produit un événement que le mandant est en mesure de préciser lui-même, et, s’il s’agit d’une procuration « perpétuelle », elle restera en vigueur lorsque l’adulte sera déclaré incapable de gérer ses biens[86].

Les institutions financières ont signifié à la CDO que l’utilisation des procurations pour désigner les titulaires de REEI donne de bons résultats. Avec les procurations, il n’est pas toujours nécessaire qu’un adulte ait été déclaré formellement « incapable »; le personnel de l’institution peut être disposé à collaborer avec le procureur et le client, même après la nomination[87]. Une employée d’une banque a résumé comme suit sa pensée sur les procurations :

[traduction] « […] nous tentons d’expliquer à nos clients titulaires la différence entre une personne donnant procuration et une personne qui doit être déclarée incapable […] Il y a des clients qui donnent procuration quand ils voyagent à l’étranger. La procuration est un instrument très commun; en fait, c’est un outil informel de prise de décisions soutenue. Si vous [êtes un procureur et que vous] êtes en mesure de faire participer la personne qui a donné procuration à l’égard de la prise de décisions, c’est plus facile pour l’institution financière d’engager la discussion avec les deux membres du groupe […] Je pense qu’on peut renseigner les familles en leur disant que “la procuration est souvent un outil très précieux. Le processus de mise en place en consultant un avocat est simple et relativement peu coûteux.”[88] »

Certes, des critiques à l’égard du cadre ontarien des procurations dans les institutions bancaires et dans d’autres contextes peuvent être formulées. Nous avons soulevé certaines d’entre elles dans notre projet intitulé : Capacité juridique, prise de décisions et tutelle. Toutefois, le défi majeur qui a été évoqué à l’égard des procurations lors des consultations publiques de la CDO réside dans le fait que les adultes aux prises avec des problèmes majeurs quant à la prise de décisions ont été incapables de satisfaire aux exigences de la LPDNA qui leur permettraient de donner procuration[89].

Le critère de capacité pour donner procuration à l’égard des biens en Ontario est plus strict que dans de nombreuses provinces canadiennes. Le critère correspond à une liste détaillée d’exigences qui [traduction] « impliquent une connaissance réelle de la nature du bien du mandant et de sa valeur approximative, ainsi que la connaissance des risques et des fonctions spécifiques d’un procureur à l’égard des biens[90] ». La LPDNA se lit comme suit :

« Capacité de donner une procuration perpétuelle

8. (1) Une personne est capable de donner une procuration perpétuelle si :

a)      elle sait quel genre de biens elle possède et en connaît la valeur approximative;

b)      elle est consciente des obligations qu’elle a envers les personnes à sa charge;

c)      elle sait que le procureur pourra faire au nom de la personne, à l’égard de ses biens, tout ce que la personne pourrait faire si elle était capable, sauf faire un testament, sous réserve des conditions et restrictions énoncées dans la procuration;

d)      elle sait que le procureur doit rendre compte des mesures qu’il prend à l’égard des biens de la personne;

e)      elle sait qu’elle peut, si elle est capable, révoquer la procuration perpétuelle;

f)       elle se rend compte que si le procureur ne gère pas ses biens avec prudence, leur valeur pourrait diminuer;

g)      elle se rend compte de la possibilité que le procureur puisse abuser des pouvoirs qu’elle lui donne[91]. »

Le seuil déterminant la capacité de donner une procuration pour les soins personnels ne s’applique pas à la prise de décisions liée au REEI. Il illustre toutefois la rigueur relative du seuil propre à la gestion des biens. Une personne est capable de donner une procuration pour soins personnels si : 

« a)     elle est en mesure de comprendre si le procureur s’intéresse réellement à son bien-être;

b)     elle se rend compte qu’elle peut avoir besoin que le procureur prenne des décisions pour elle[92]. »

La CDO a reçu des mémoires exposant que les conditions d’octroi d’une procuration à l’égard des biens en vertu de la LPDNA tiennent compte des risques qu’un procureur puisse abuser de son autorité pour réaliser un gain financier personnel. En outre, ces mémoires démontrent que l’octroi d’une procuration est convenable lorsque tous les biens d’un adulte sont en jeu[93]. Des critères semblables pour l’octroi d’une procuration perpétuelle à l’égard de la gestion des biens ont été adoptés au Nunavut, dans les Territoires du Nord-Ouest et en Colombie-Britannique. La Law Reform Commission of Nova Scotia a récemment recommandé l’adoption d’un tel critère dans son ressort territorial[94].

Néanmoins, les participants à nos consultations ont reconnu que les exigences de la LPDNA pourraient être impossibles à rencontrer pour les adultes les plus touchés par ce projet en raison de leurs besoins particuliers, en plus de la complexité du REEI comme véhicule d’investissement financier. Par conséquent, les bénéficiaires peuvent être incapables de désigner personnellement un titulaire de REEI, de sorte que la demande de tutelle est leur seule option pour établir un REEI.

 

2.     Les exigences relatives à la demande de tutelle sont démesurées par rapport à la nomination d’un titulaire de REEI

En Ontario, tous les adultes sont présumés capables de prendre des décisions par eux-mêmes[95]. La tutelle est un moyen de dernier recours qui est généralement réservé aux cas où les mécanismes de soutien informels d’un adulte ne peuvent répondre à ses besoins, où ce dernier n’a pas de procuration ou ne peut en accorder une, et où la procuration est inadaptée. Seuls les adultes déclarés légalement incapables de gérer leurs biens par des professionnels mandatés pour le faire sont passibles d’être soumis à la tutelle. La Cour supérieure de justice a conclu qu’une personne [traduction] « a la capacité mentale lorsqu’elle est capable de prendre elle-même ses décisions avec l’aide d’une autre personne[96] ». En fait, la LPDNA interdit aux tribunaux de désigner un tuteur si une « autre ligne de conduite » satisfait aux besoins d’un adulte de manière à ne pas requérir une déclaration d’incapacité et « est moins contraignante […] en ce qui a trait aux droits qu’a la personne de prendre des décisions[97] ».

Les usagers ciblés par le processus simplifié recommandé par la CDO dans le présent projet sont les adultes qui n’ont pas encore nommé un procureur ou un tuteur pour tenir lieu de titulaire de REEI. Bon nombre de ces adultes gèrent leurs finances avec un certain degré d’autosuffisance, en ce qui concerne par exemple les opérations bancaires courantes, ou profitent de soutien offert à la maison, par le réseau d’amis ou par des fournisseurs de services. Par exemple, les participants aux groupes de discussion de la CDO se composaient d’adultes handicapés qui travaillent de concert avec un fiduciaire du POSPH pour gérer leurs paiements. Les familles ont également décrit des outils personnels de planification financière, comme les fiducies Henson. On nous a dit que la combinaison créative de ces mécanismes novateurs a fait en sorte qu’avant de tenter d’établir un REEI, des adultes n’ont pas connu de situations nécessitant la demande formelle de la mise sous tutelle[98].

Le REEI confronte ces personnes à un dilemme. Dans un mémoire conjoint présenté par l’Association canadienne pour l’intégration communautaire, Intégration communautaire Ontario et PooranLaw, cela est expliqué comme suit :

« Les personnes avec une déficience intellectuelle et leur famille mentionnent souvent que les obligations d’avoir la capacité de conclure un contrat et d’être légalement autorisées à contracter un [REEI] empêchent les bénéficiaires admissibles de le faire. Bon nombre sont déchirés; ils doivent choisir entre leur désir d’assurer la sécurité financière de leur proche et la stigmatisation et la restriction des droits fondamentaux à la liberté qu’ils savent inévitables lorsque le proche fait officiellement l’objet d’une ordonnance de tutelle ou qu’un mandataire est officiellement nommé[99]. »

 

Déterminer la capacité d’un adulte

Les participants ont invoqué différentes raisons pour exprimer leurs inquiétudes envers la tutelle. La raison invoquée par l’ACIC, par ICO, par PooranLaw et par les personnes qu’ils représentent a trait à la manière dont le concept de la « capacité » est perçu et appliqué en droit.

En Ontario, un adulte est présumé « incapable de gérer ses biens [s’il] ne peut pas comprendre les renseignements qui sont pertinents à la prise d’une décision concernant la gestion de ses biens, ou [s’il] ne peut pas évaluer les conséquences raisonnablement prévisibles d’une décision ou d’une absence de décision[100] ». Cette définition de la capacité repose sur une soi-disant « approche cognitive » qui consiste à évaluer le processus de raisonnement pour en arriver à une décision particulière. On considère que l’approche cognitive [traduction] « cadre bien avec le principe selon lequel une personne a le moins de restrictions possible […] étant donné qu’il englobe une approche proportionnelle ayant une intrusion minimale sur l’autonomie décisionnelle[101] ».

La définition de la capacité de la LPDNA rejette l’hypothèse nettement tranchée selon laquelle les personnes handicapées n’ont pas la capacité d’agir de façon autonome et ont besoin de protection. L’approche cognitive permet aux personnes de prendre des décisions qui comportent des risques, que d’autres pourraient juger imprudentes. De plus, elle s’adapte aux capacités variables et propres à des questions précises en restreignant l’attribution de l’incapacité à des questions particulières du processus décisionnel, à travers, par exemple, la distinction entre la gestion des biens et les soins personnels[102].

Malgré les avantages couramment perçus de la promotion de l’autonomie par l’approche cognitive,