A. Commentaires d’ordre général
Ce projet est centré sur la LSAO. Au cours de la table ronde, cependant, plusieurs participants ont soulevé des questions à propos de la portée appropriée de la réforme de la responsabilité professionnelle. Étant donné que la responsabilité civile relève de la compétente constitutionnelle, la province de l’Ontario dispose de plusieurs options. Quatre domaines généraux de réforme potentielle des régimes de responsabilité professionnelle ont été proposés : (1) une législation sur des sujets divers (comme la Loi sur le partage de la responsabilité); (2) une législation spécifique à une profession (comme la Loi sur l’expertise comptable); (3) une législation sur les valeurs mobilières; et (4) une législation sur les sociétés.
Plusieurs commentateurs ont estimé que la Loi sur le partage de la responsabilité devrait être le point de départ de la réforme. D’après eux, ce serait un mauvais choix que de réformer la législation sur les sociétés étant donné la pléthore de lois et de règlements qu’il faudrait modifier simultanément. On a considéré qu’une réforme de la législation spécifique à une profession serait trop limitée et risquerait d’exclure certaines professions (comme les professions médicales et les ingénieurs) qui pourraient également faire valoir qu’elles risquent d’être attaquées en vertu du régime de responsabilité solidaire.
En réponse aux suggestions de réforme de la Loi sur le partage de la responsabilité, on a discuté de l’importance de la distinction entre blessures corporelles et préjudice financier. Selon qu’il s’agit d’indemniser la victime de blessures corporelles ou de dédommager un plaignant au titre d’un préjudice financier ou de dommages aux biens, les considérations relatives au régime de responsabilité peuvent être très différentes. On a suggéré que, si un régime de responsabilité proportionnelle devait être proposé dans le cadre d’une réforme plus vaste de la Loi sur le partage de la responsabilité, une exclusion devrait être prévue dans le cas des blessures corporelles.
B. Maintien du statu quo : Responsabilité solidaire
Le modèle actuel de responsabilité solidaire privilégie le dédommagement intégral des plaignants, ainsi que l’équité et la facilité de recouvrement pour ces derniers au détriment, aux dires de certains, de l’équité et de la certitude en ce qui concerne les défendeurs.
L’argument central en faveur de la responsabilité solidaire se base sur le dédommagement intégral des plaignants et sur l’équité pour les plaignants. Si au moins deux personnes sont la cause d’un préjudice financier ou d’une perte financière subi(e) par une autre, elles doivent être tenues responsables des conséquences. En d’autres termes, il serait inéquitable pour le plaignant de faire porter sur lui le risque de l’incapacité du défendeur à payer les dommages-intérêts. Ce risque devrait être assumé par le ou les défendeurs qui ont causé la perte financière ou le préjudice financier.
L’un des principaux arguments pratiques en faveur du maintien de la responsabilité solidaire consiste à déterminer, dans l’hypothèse de plusieurs défendeurs, dans quelle mesure le plaignant serait obligé d’engager des poursuites contre l’ensemble des défendeurs pour recouvrer l’intégralité des dommages-intérêts. Si tel était le cas, cela risquerait d’augmenter l’implication du plaignant dans le procès et la négociation d’arrangements amiables et de finalement augmenter les coûts. Certains suggèrent que l’abandon de la responsabilité solidaire portera préjudice aux plaignants, ces derniers étant dans l’incapacité d’obtenir un dédommagement intégral de leur préjudice.
D’aucuns prétendent également que la responsabilité solidaire sert d’outil approprié pour dissuader les membres de professions libérales de se livrer à des activités pouvant causer des pertes à autrui. Sachant qu’elles seront tenues entièrement responsables, les parties sont plus enclines à prendre des mesures pour éviter la responsabilité. Il a été proposé que le remplacement de la responsabilité solidaire par un régime de responsabilité proportionnelle pourrait avoir un effet néfaste sur la manière dont les défendeurs éventuels gèrent les risques; comme ils ne seraient responsables que de leur part du dommage, l’incitation à élaborer des normes professionnelles, à les respecter et à les améliorer pourrait diminuer.
Les tenants de la responsabilité solidaire soutiennent qu’elle est moins complexe qu’un régime de responsabilité proportionnelle ou qu’un système hybride plafonné. En effet, avec le régime de responsabilité solidaire, la réclamation d’un plaignant peut être traitée sans avoir à prendre en considération la répartition entre les défendeurs. Si cela est peut-être vrai pour l’action principale, la question de la répartition doit toujours être examinée dans les actions subséquentes de contribution. Ainsi, les partisans d’une réforme suggèrent que la disparition de ces audiences sur la contribution, applicables dans un régime de responsabilité proportionnelle, pouvait constituer un avantage.
De façon générale, la profession des vérificateurs s’inquiète de ce que la responsabilité solidaire nuit à la qualité globale des services proposés par la profession. Elle reconnaît que les cabinets de vérificateurs de grande envergure appliquent un certain nombre de mesures de protection pour assurer le respect de normes de grande qualité (par exemple des contrôles de la qualité et des dispositifs de surveillance externes), mais aucun des cabinets n’est suffisamment assuré pour pouvoir couvrir des sinistres catastrophiques. Et même s’ils l’étaient, la profession est d’avis que les primes d’une telle assurance rendraient le coût des services de vérification prohibitif.
Dans la même veine, les professionnels de la vérification font remarquer qu’il est de plus en plus difficile d’attirer de jeunes professionnels de qualité vers la profession de vérificateur et de les conserver, et que de moins en moins de cabinets sont prêts à prendre le risque de vérifier les grandes sociétés ouvertes. L’un des participants à la table ronde, représentant les cabinets de vérificateurs de petite taille ou de taille intermédiaire, a fait remarquer que les cabinets de taille intermédiaire sont également désavantagés par le régime de responsabilité solidaire, notamment en matière de recrutement des employés et de capacité à aider les plus petites sociétés et les entreprises à but non lucratif. De façon générale, les participants représentant les grands cabinets de vérificateurs ont le sentiment que le régime de responsabilité solidaire a pour effet de rendre les vérificateurs garants des autres parties, ce qui est injuste.
C. Responsabilité proportionnelle
On considère que le régime de responsabilité proportionnelle permet aux plaignants d’obtenir un dédommagement raisonnable (à noter que dans certains cas, il ne s’agira pas d’un dédommagement intégral car il se peut que tous les défendeurs ne soient pas en mesure de s’acquitter de leur part). Ce régime est considéré comme plus coûteux et moins efficace du point de vue du plaignant étant donné que ce dernier doit intenter une action auprès de chaque défendeur, au lieu d’une action unique. Cependant, du point de vue des défendeurs, ce système est considéré comme plus équitable et comme conférant plus de certitude étant donné que leur responsabilité est proportionnelle à leur faute. On ignore quelles seraient les répercussions du régime en termes de dissuasion.
Il existe un certain nombre d’arguments pour et contre le régime de responsabilité proportionnelle complet. Pour la plupart, ces arguments concernent l’équité, l’effet sur la disponibilité et le coût de l’assurance-responsabilité, les coûts et l’incertitude liés au litige et la question de la dissuasion. L’argument principal en faveur de la responsabilité proportionnelle est aussi fondé sur l’équité, mais cette fois-ci l’équité du point de vue des défendeurs. On soutient qu’il est injuste qu’un défendeur dont le degré de responsabilité est mineur par rapport à celui des autres défendeurs soit tenu d’indemniser intégralement le plaignant en cas d’insolvabilité ou d’indisponibilité des autres défendeurs. En théorie, le défendeur qui est le moins à blâmer pourrait se faire dédommager par les défendeurs qui sont les plus à blâmer. Dans la pratique, toutefois, en particulier lorsqu’il s’agit de professionnels assurés, le premier défendeur doit payer la part du lion de la responsabilité lorsque les autres défendeurs sont insolvables ou indisponibles.
Les partisans de la responsabilité proportionnelle soutiennent que la responsabilité solidaire encourage les plaignants à cibler de façon inéquitable les défendeurs que l’on sait assurés ou solvables ou qui sont perçus comme tels. Par exemple, l’industrie de la comptabilité prétend que, parce qu’ils savent que les vérificateurs sont assurés, les plaignants ont tendance à orienter leurs poursuites contre eux. Il en va de même pour les avocats et les autres membres de professions libérales. Les plaignants décident quand, où et qui poursuivre. Certains estiment que les plaignants poursuivront les personnes les plus à même, d’après eux, de leur verser des dommages-intérêts.
Il a aussi été dit que la probabilité d’être forcé de verser la totalité des dommages-intérêts incite les défendeurs nantis, comme les vérificateurs, les avocats et les autres membres de professions libérales, à chercher à tout prix à éviter des procès longs et coûteux en acceptant de verser un montant qui peut être excessif. Un régime de responsabilité proportionnelle permettrait, dans une certaine mesure, de contrer ce type de stratégie.
Il a été suggéré que le niveau de connaissance du plaignant soit pris en considération pour l’application de la responsabilité proportionnelle. Certains groupes professionnels affirment que la notion d’équité et d’indemnisation intégrale du plaignant est moins pertinente dans le cas des pertes financières causées par des déclarations erronées faites avec négligence lorsque des plaignants avertis sont conscients des risques inhérents liés à des décisions commerciales et financières.
Pour les plaignants commerçants avertis, la possibilité d’une négligence professionnelle devrait constituer un facteur commercial supplémentaire dont ils devraient tenir compte lorsqu’ils décident d’investir. Toutefois, le petit investisseur non averti ne sera pas nécessairement conscient des risques. Par conséquent, certains affirment qu’il est juste et approprié, dans un régime de responsabilité proportionnelle, de faire une distinction entre les investisseurs avertis et les petits investisseurs, système inspiré du modèle utilisé dans la Loi canadienne sur les sociétés par actions.
Par ailleurs, on a pu dire que la responsabilité proportionnelle pouvait augmenter le coût des procès parce qu’elle crée plus d’incertitude pour les parties qui cherchent à arriver à un règlement. Les parties n’auraient pas seulement à établir le degré de probabilité de la responsabilité imposée et la portée des dommages-intérêts, mais aussi le degré de responsabilité à attribuer à chacun des défendeurs. En outre, il a également été dit que le régime de responsabilité solidaire augmentait le coût global des procès du fait de la tenue de deux séries d’instances : une pour déterminer la responsabilité de la perte et l’autre pour établir la contribution respective de chaque codéfendeur. Avec la responsabilité proportionnelle, les deux questions seraient réglées dans un seul procès, d’où une économie potentielle de temps et d’argent.
À noter que bon nombre des arguments pour et contre le régime de responsabilité proportionnelle complet s’appliquent également aux différentes formes de responsabilité proportionnelle modifiée énumérées dans la section II.B.1 ci-dessus.
Plusieurs avocats plaidant pour les plaignants participant à la table ronde ont fait remarquer que la responsabilité proportionnelle pouvait être bénéfique pour certains défendeurs qui désirent trouver un arrangement amiable lorsque d’autres codéfendeurs ne le souhaitent pas. La responsabilité proportionnelle facilite le processus d’arrangement amiable dans ce contexte, en permettant aux défendeurs d’analyser leur responsabilité éventuelle et de proposer des arrangements raisonnables sur la base de cette analyse.
Un participant représentant des investisseurs institutionnels à la table ronde s’est montré favorable à un régime basé sur la responsabilité proportionnelle parce que, selon lui, la responsabilité solidaire crée des mesures incitatives perverses; on doit tenir compte des gains en efficacité et des coûts d’assurance pervers lorsqu’un défendeur dont la faute est mineure est impliqué. Ce participant a également fait remarquer que le régime de responsabilité ne doit pas être axé uniquement sur le dédommagement des plaignants mais qu’il doit aussi guider le comportement, et que, par conséquent, la cohérence des régimes de responsabilité à travers le pays devrait être un aspect important.
D. Plafonnement de la responsabilité
Le système de plafonnement présente un certain nombre d’avantages et d’inconvénients. Le plafonnement de la responsabilité serait plus équitable pour les défendeurs et leur permettrait de jouir d’une plus grande certitude mais cet avantage pourrait être au détriment du dédommagement des plaignants au titre du préjudice subi. On ignore les répercussions du plafonnement de la responsabilité sur la dissuasion; cela dépendrait notamment du niveau monétaire du plafonnement.
Les tenants de la responsabilité plafonnée soutiennent qu’un plafonnement légal permettrait de réduire le risque d’exposition à des dommages considérables en stabilisant le niveau des dommages adjugés, permettant ainsi aux assureurs de prédire plus facilement le risque potentiel qu’ils encourent. À condition que le plafond soit fixé à un niveau suffisamment élevé pour couvrir la plupart des poursuites en dommages-intérêts et ne limite la récupération que pour les plus coûteuses, son effet demeurerait de décourager la négligence professionnelle. Le plafonnement permettrait également de répondre aux préoccupations exprimées par certaines professions, en particulier les vérificateurs, quant au manque d’équité du système actuel de responsabilité solidaire.
À l’inverse, les opposants à ce régime prétendent que le plafonnement pourrait diminuer l’effet de dissuasion de la responsabilité intégrale et réduire l’incitation à régler les actions par voie de négociation. Selon eux, le plafonnement représenterait une dérogation importante au principe voulant que le plaignant soit dédommagé intégralement de sa perte. À cet égard, le concept pourrait être essentiellement inéquitable envers le plaignant, et il pourrait aussi l’être envers les autres défendeurs qui pourraient toujours encourir une responsabilité intégrale. Un autre inconvénient du système est que tout plafonnement comporte, par nature, un élément d’arbitraire. Il peut être difficile d’établir un niveau qui soit approprié à tous les cas et de garantir qu’il soit examiné et mis à jour à des intervalles réguliers.
Les représentants de la profession des vérificateurs ont suggéré que la LSAO soit modifiée pour supprimer le régime de responsabilité solidaire en faveur d’un régime de responsabilité proportionnelle plafonnée. On a estimé qu’une approche proportionnelle serait plus équitable et rapprocherait l’Ontario des pratiques ayant cours dans d’autres compétences. Un plafonnement légal de la responsabilité permettrait apparemment de couvrir les éventuelles poursuites catastrophiques. En revanche, un autre participant a fait remarquer qu’il pourrait être extrêmement difficile de demander aux cabinets de vérificateurs de divulguer la rentabilité du cabinet aux fins d’évaluation des risques éventuels et d’établissement des plafonds appropriés.
La profession des vérificateurs estime également qu’un régime de responsabilité proportionnelle plafonné serait bénéfique pour la qualité de la vérification; ce régime permettrait en effet de modifier les modèles actuels d’établissement de rapports, ce qui pourrait permettre d’obtenir des rapports plus détaillés et de fournir des certifications pour une plus vaste gamme de questions. Ceci pourrait alors se traduire par davantage d’information publique et un élargissement de la procédure de vérification qui serait de nature à aider les investisseurs. Il a été noté que, en vertu de l’actuel régime de responsabilité solidaire, cela n’est pas possible.
E. Limitation de la responsabilité par contrat
La limitation de la responsabilité par contrat se traduirait, dans la plupart des cas, par un dédommagement partiel du plaignant agissant sur la base d’un contrat. Les limitations contractuelles ne peuvent s’avérer équitables à la fois pour le plaignant et le défendeur que dans la mesure où les deux parties se sont engagées sur la base d’informations complètes et d’un pouvoir de négociation relativement équivalent. Cependant, il serait injuste d’appliquer une limitation de responsabilité à l’égard d’une tierce partie; par conséquent, le régime de responsabilité solidaire continuerait de s’appliquer dans le cas des personnes intentant une action en responsabilité délictuelle fondée sur la négligence. Si les limitations contractuelles réduisent dans une certaine mesure l’incertitude pour les défendeurs s’agissant des actions intentées par leurs cocontractants, l’incertitude associée au quantum de responsabilité subsiste dans le contexte de plaignants engageant une action en responsabilité délictuelle/fondée sur la négligence.
Les limitations contractuelles imposées à la responsabilité professionnelle peuvent fournir un équilibre raisonnable et négocié entre la rémunération qu’offre le mandat professionnel et le niveau de risque que le membre d’une profession libérale peut raisonnablement s’attendre à assumer. Elles peuvent aussi donner une certaine sécurité quant à la limite maximale du risque encouru. D’un autre côté, il existe un risque de voir les limitations contractuelles miner la crédibilité de l’avis du membre d’une profession libérale, car ces limitations laisseraient entendre que les services professionnels rendus sous la protection de clauses limitatives sont d’une qualité inférieure à ceux qui ne le sont pas. On peut également s’interroger à propos des situations dans lesquelles un membre d’une profession libérale est poursuivi concurremment pour violation de contrat et pour délit civil. Par ailleurs, l’incidence des limitations contractuelles de la responsabilité sur les tiers est, elle aussi, une source de difficultés.
Quels sont les avantages et les inconvénients d’une approche contractuelle de la limitation de la responsabilité des membres de professions libérales?
Dans quelles circonstances un professionnel, un vérificateur par exemple, peut-il être poursuivi par un tiers sans pouvoir décliner sa responsabilité?
Ces circonstances sont-elles significatives du point de vue de la gestion des risques?
F. Régime hybride
Outre les versions modifiées de la responsabilité proportionnelle discutées ci-dessus, on peut également concevoir un certain nombre d’autres modèles hybrides permettant d’obtenir un meilleur équilibre entre dédommagement, dissuasion, équité pour les plaignants et les défendeurs, coûts, certitude et concurrence pour les capitaux. Les modèles hybrides de responsabilité proportionnelle entre les codéfendeurs peuvent permettre une plus grande souplesse par rapport, par exemple, au régime de responsabilité proportionnelle complet ou à celui de responsabilité solidaire et peuvent s’avérer plus satisfaisants pour davantage d’intervenants concernés par ce problème. On peut envisager de retenir les aspects positifs de chaque approche et d’imaginer un système qui réponde au cadre réglementaire spécifique de l’Ontario.
G. Exceptions en cas de fraude
Le régime de responsabilité solidaire dans les hypothèses de conduite frauduleuse du ou des défendeur(s) favorise le dédommagement intégral du plaignant. Le comportement abusif de certains défendeurs justifie l’adoption d’une mesure qui se traduirait par une plus grande équité pour le plaignant et faciliterait le recouvrement de ses indemnités.
Le fait de prévoir une exception dans les hypothèses où le défendeur est reconnu coupable de conduite frauduleuse peut permettre de trouver un équilibre entre la responsabilité solidaire et les autres modèles en vue d’une réforme. Dans les affaires de négligence ordinaires, cette exception permettrait d’allouer des dommages-intérêts proportionnels sur la base de la responsabilité proportionnelle (ou d’une forme modifiée de responsabilité proportionnelle); cependant, dans les affaires où les défendeurs sont reconnus coupables de fraude (ou de déclarations frauduleuses), les défendeurs seraient tenus d’indemniser la victime de façon solidaire.
Quel est le régime de responsabilité le plus adapté dans le cas de la LSAO?
Advenant une recommandation en faveur de l’abandon du régime de responsabilité solidaire dans le cadre de la LSAO, comment le modèle recommandé devrait-il être structuré?
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