[2] L’article 4 de la LDF définit la « date d’évaluation » comme étant la première des dates suivantes : la date de la séparation, celle du divorce, celle de l’annulation du mariage, celle à laquelle un des conjoints introduit une requête pour dilapidation des biens familiaux selon le paragraphe 5(3) ou le jour précédant la date du décès d’un des conjoints.
[3] Voir la définition de « biens familiaux nets » au paragraphe 4(1) de la LDF.
[4] LDF, paragraphe 4(5).
[5] Voir, à titre d’exemple, l’article 56 de la Family Relations Act de la Colombie-Britannique, R.S.B.C. 1996, chapitre 128.
[6] L’inclusion explicite des droits en vertu d’un régime de retraite dans la définition de « bien » de la LDF peut être mise en parallèle avec la situation qui existait selon l’ancienne FLRA, où les droits en vertu d’un régime de retraite n’apparaissaient pas à la définition de « biens familiaux » et où les tribunaux avaient conclu qu’ils n’étaient pas soumis aux dispositions de la FLRA exigeant le partage égal de ces biens. [Voir, à titre d’exemple, St. Germain c. St. Germain (1980), 14 R.F.L. (2d) 186 (C.A. de l’Ont.)]. La validité de la jurisprudence relative à la façon dont ce sujet était traité à la FLRA peut toutefois être mise en doute compte tenu de la décision subséquente de la Cour suprême du Canada dans Clarke c. Clarke (1990), 73 D.L.R. (4th) 1, selon laquelle un droit relatif à un régime de retraite constitue un « bien matrimonial » au sens des lois de la famille de la Nouvelle-Écosse, même si ces lois ne traitent pas directement de régimes de retraite.
[7] Voir, à titre d’exemple, Nix c. Nix (1987), 11 R.F.L. (3d) 9 (H.C. de l’Ont.)
[8] James MacDonald et Ann Wilton, The 2008 Annotated Ontario Family Law Act, Thomson Carswell, 2007, p. 71. Voir, à titre d’exemple, Ward c. Ward (1988), 13 R.F.L. (3d) 173 (H.C. de l’Ont.), Flynn c. Flynn (1989), 20 R.F.L. (3d) 173, Bascello c. Bascello (1995), 26 O.R. (3d) 342, [1995] O. J. No. 2989 (O.C.[G.D.]) et Green c. Green (2007), 38 R.F.L. (6th) 378, [2007] O.J. 454 (O.S.C.J.). De façon intéressante, cette dernière cause laisse entendre que qualifier de « biens » des droits non acquis peut encore être de grande importance malgré la durée relativement restreinte d’acquisition des droits pour les états de service postérieurs à 1986 prévue à la LRR, puisque l’arrêt Green traitait d’un régime supplémentaire de retraite pour les employés contenant des exigences en matière d’acquisition de droits beaucoup plus strictes que celles contenues à la LRR.
[9] Voir Berend Hovius et Timothy G. Youdan, The Law of Family Property, Carswell, 1991, p. 478, n. 34.
[10] Un expert a suggéré qu’une rente versée en vertu d’un régime à prestations déterminées vaut souvent deux à deux fois et demie les cotisations. Voir Thomas G. Anderson, « Les régimes de retraite » dans le Colloque national 2006 sur le droit de la famille de la Fédération des ordres professionnels de juristres du Canada, p. 32.
[11] Terme traduit par « present-day capitalized value » en anglais. Voir Jack Patterson, Pension Divison and Valuation: Family Lawyers’ Guide (2nd ed.), Canada Law Book Inc., p. 21.
[12] Patterson, note 10, pp. 21-22.
[13] Il s’agit généralement d’un actuaire ou d’un autre professionnel ayant une formation en évaluation de biens.
[14] Les Normes de pratique (2008) de l’Institut canadien des actuaires comprennent les « recommandations » que les Fellows de l’Institut doivent habituellement respecter. (Il existe une présomption selon laquelle toute déviation par rapport à une recommandation constitue une déviation par rapport à la pratique actuarielle acceptée). L’article 4330 des Normes traite des règles régissant le choix des taux d’intérêt et il prévoit que l’actuaire (sauf exceptions) « devrait supposer des taux de décès conformes à une table de mortalité prescrite par la Direction des normes de pratique ». La table actuellement prescrite est la « GAM-83 » (ou la « 1983 Group Annuity Mortality Table »), pour hommes ou femmes selon le cas, qui a été conçue pour les données de l’industrie de l’assurance et qui a été largement utilisée jusqu’à assez récemment pour l’évaluation dans les rapports de solvabilité et de continuité de l’exploitation déposés auprès des autorités de règlementation des régimes de retraite. La CDO comprend qu’en ce moment, les règles régissant le choix de taux d’intérêt et l’utilisation de la GAM-83 font l’objet d’une révision.
[15] Boston c. Boston, [2001] 2 R.C.S. 413, au par. 32. Il faut noter que, bien que l’évaluation de solvabilité d’un régime de retraite à prestations déterminées doive être effectuée par un Fellow de l’Institut canadien des actuaires (voir l’article 14 des dispositions générales du Règlement d’application de la LRR et la définition d’« actuaire » à l’article 1 du règlement), selon le droit de la famille ontarien, on n’exige pas que l’évaluation des droits d’un conjoint en vertu de son régime de retraite soit effectuée par un Fellow et, dans les faits, certaines évaluations sont effectuées par des non-actuaires.
[16] Dans certains des arrêts sortis peu de temps après l’entrée en vigueur de la LDF, la méthode d’évaluation des droits dans un régime à prestations déterminées basée sur les cotisations a été choisie, mais les experts semblent être unanimement d’opinion que cette méthode doit être généralement écartée. Voir Hovius et Youdan, note 8, pp. 494-497; Ian J. McSweeney et Douglas Rienzo, Pensions and the Family Law Act: Valuation and Settlement of Pensions and Similar Employee Benefits on Marriage Breakdown, Barreau du Haut-Canada (Cours d’admission au Barreau), 2005, p. 485; Patterson, note 10, p. 58. On pourrait prétendre que la Cour suprême du Canada considère que la méthode de la valeur actualisée doit être préférée dans le cas des régimes de retraite à prestations déterminées en se basant sur la discussion qu’on retrouve sur les différences entre les régimes à cotisations déterminées et les régimes à prestations déterminées aux paragraphes 29 à 33 de sa décision dans l’arrêt Best c. Best, [1999] 2 R.C.S.868 et de son acceptation de la méthode de la cessation d’emploi et de la méthode de la retraite (à titre de solution de rechange dans certains cas), qui sont toutes deux des méthodes relatives à la valeur actualisée.
[17] L.R.O. 1990, chap. P.8
[18] L’article 56 des dispositions générales du Règlement d’application de la LRR prévoit une méthode d’évaluation aux fins de la règle des « cinquante pour cent » du paragraphe 51(2) de la LRR. Cependant, bien que cette dernière puisse s’avérer utile afin de savoir comment les exigences en matière d’égalisation doivent être satisfaites lorsque les biens familiaux nets des conjoints sont calculés, elle n’est pas considérée comme la méthode à utiliser pour déterminer la valeur des biens familiaux nets et elle n’a généralement pas été utilisée à ces fins.
[19] Voir, à titre d’exemple, Ari N. Kaplan, Pension Law, Irwin Law, 2006, p. 305.
[20] Best c. Best, note 14, parags. 88-93. Lorsqu’elle traite de la possibilité que la méthode de la retraite puisse être parfois utilisée, la Cour semble suggérer qu’il s’agirait de la méthode appropriée lorsque la date probable de la retraite est assez rapprochée de la date à laquelle on procède à l’évaluation, puisque le degré de spéculation serait alors moindre que dans un cas où la retraite devrait théoriquement survenir à une date plus éloignée.
[21] Humphreys c. Humphreys (1987), 7 R.F.L. (3d) 113, à la p. 121 (H.C. de J. de l’Ont.)
[22] Il semble s’agir du point retenu par certaines instances judiciaires et d’autres sources citées par Hovius et Youdan, note 8, p. 501.
[23] Humphreys c. Humphreys, note 18, à la p. 121.
[24] Le participant peut décéder sans avoir pris sa retraite et avant de recevoir des prestations. E. Diane Pask et Cheryl A. Hass, mentionnent, dans Division of Pensions, Carswell, 1990, p. V-9, que l’on peut ignorer la mortalité aux fins de l’évaluation si le régime de retraite étudié fournit des prestations de décès équivalant à cent pour cent de la valeur de rachat du régime de retraite auquel le participant a droit. À cet égard, l’article 48 de la LRR exige une prestation de décès préretraite égale à la valeur de rachat du régime, mais également que la valeur soit déterminée à la date de la cessation d’emploi (le décès). Cela signifie, bien évidemment, qu’on en arrive à cent pour cent de la valeur du régime de retraite seulement si l’on utilise la méthode pure de la cessation d’emploi qui, comme nous en traiterons plus bas, ne représente pas ce que font typiquement les tribunaux qui prétendent appliquer la méthode de la cessation d’emploi lorsqu’ils déterminent la valeur des droits pour un régime à prestations déterminées.
[25] Note 7.
[26] L’appellation de la méthode de la retraite « du taux d’intérêt réel » vient du fait qu’elle tient compte de l’inflation en recourant à un rabais fondé sur la différence entre taux d’intérêt nominaux et taux d’inflation nominaux, ce rabais ayant été relativement constant à long terme malgré les fluctuations pouvant influer sur les taux nominaux. Voir Patterson, note 10, pp 127-128.
[27] Ironiquement, le tribunal dans Bascello a utilisé la méthode du taux d’intérêt réel même si le cas soumis impliquait un régime du secteur privé qui n’avait pas été indexé. Le raisonnement du tribunal était que le promoteur du régime aurait à financer le régime à un niveau suffisant pour s’assurer d’avoir la faculté de verser les prestations de retraite en fonction des meilleures années de gain des participants au régime. Cependant, comme le note Patterson, note 10, p. 175 et p. 194, l’évaluation actuarielle aux fins de financement du régime n’est pas fondée sur les principes que l’évaluation des droits d’un participant donné en cas d’échec du mariage. Dans ce dernier cas, lorsque les régimes ne sont pas indexés, les actuaires utilisent typiquement un taux d’escompte supérieur, équivalant aux taux du marché anticipés, plutôt que le véritable taux d’intérêt, ce qui donne une valeur moins élevée qu’un rabais basé sur les taux d’intérêt réels. Voir Patterson, note 10, p. 173.
[28] Le total de son âge et de ses années de service à la date d’évaluation n’atteindrait que soixante-six. Ses années de service étant considérées comme gelées, l’employée n’atteindrait la marque de quatre-vingt-dix qu’après l’écoulement de vingt-quatre années supplémentaires, date à laquelle elle aurait 69 ans, et dépassé de quatre ans l’âge normal de la retraite.
[29] Le total de l’âge de l’employée et de ses années de service à la date d’évaluation donne soixante-six. Si elle continue à travailler jusqu’à l’âge de 57 ans, elle aura alors accumulé trente-trois années de service.
[30] Voir, à titre d’exemple, Deroo c. Deroo (1990), 28 R.F.L. (3d) 211 (C.S.O.)
[31] Voir, à titre d’exemple, Weise c. Weise (1992), 99 D.L.R. (4th) 524, 12 O. R. (23d) 492 (O.C. [G.D.] Un tel rabais ne sera peut-être pas accordé lorsque l’éventualité d’une cessation d’emploi avant la retraite est considérée peu probable : Alger c. Alger (1989), 21 R. F. L. (3d) 211 (C.S.O.)
[32] Patterson, note 10, p. 216.
[33] [1995] O. J. No. 4147, 27 O.R. (3d) 255, confirmant [1993] O. J. No. 2093, 15 O. R. (3d) 521.
[34] La contradiction apparente entre le choix de la première date à laquelle l’employée aurait droit à des prestations non réduites comme date probable de la retraite et l’évaluation des prestations comme si elles étaient réduites n’a pas été expliquée. La décision a été chaudement critiquée comme « [TRADUCTION] desservant nettement le conjoint non participant » dans Patterson, note 10, p. 309.
[35] Best c. Best, note 14, par. 88-93.
[36] Alastair Bissett-Johnson, Winifred H. Holland, Matrimonial Property Law in Canada, Burroughs, 1980, p. O-65.
[37] Pask et Hass, note 21, p. VII-7.
[38] Il existe certaines exceptions à ce principe. Voir paragraphe 67(5) de la LRR.
[39] Voir article 9 de la LDF.
[40] Note 13.
[41] La LRR le permet, sous réserve de certaines restrictions. Voir la discussion, plus bas.
[42] Commission de réforme du droit de l’Ontario, note 9, p. 37.
[43] Les contrats conditionnels, contrairement aux ordonnances, ne donnent pas lieu à cette objection, puisque le paragraphe 2(10) de la LDF prévoit que les contrats familiaux ont généralement préséance sur les exigences de la LDF.
[44] Julien D. Payne et Marilyn A. Payne ont fait l’observation (dans Canadian Family Law [2nd ed.], 2006, p. 462), que :
[TRADUCTION] En théorie, demeure ouverte la question de savoir si une ordonnance conditionnelle pour le partage des prestations de retraite à échéance est compatible avec l’interprétation stricte des dispositions expresses de la Loi sur le droit de la famille. Cependant, la nécessité est mère de l’invention et l’approche conditionnelle peut s’avérer essentielle afin de faciliter l’exécution équitable et pratique du droit à l’égalisation.
[45] Moins, bien entendu, la valeur actualisée au mariage lorsque le conjoint participant a adhéré au régime de retraite avant le mariage.
[46] Pour une illustration frappante de ce principe, voir Pask et Hass, note 9, pp. III-23 à III-28. Les auteures posent comme postulat une situation hypothétique où le mariage a duré les quinze premières années des trente ans pendant lesquels le conjoint participant était employé par le promoteur; si des ratios temporels étaient utilisés, la méthode conditionnelle aurait accordé au conjoint non participant vingt-cinq pour cent de la pension une fois les prestations payables, alors que l’utilisation des ratios de valeur aurait accordé au conjoint non participant un peu plus de quatre pour cent seulement.
[47] Voir Neil Campbell, « Division of Pensions Under the Ontario Family Law Act: A Comment on Marsham v. Marsham and Humphreys v. Humphreys », (1988) 7 Can. J. Fam. L. 79-92, à 89. Dans l’arrêt Marsham, le juge Walsh de la Haute Cour de justice de l’Ontario avait décidé qu’une méthode conditionnelle qui court-circuite l’étape de l’évaluation est contraire à la LDF. Assez ironiquement, il a ensuite ordonné que la pension soit partagée lorsque les prestations deviennent exigibles, en utilisant un ratio de temps plutôt que de valeur; même s’il a soulevé la question de l’octroi possible au conjoint non participant d’une part des prestations gagnées après l’échec du mariage par ce biais, il a mentionné qu’il rendait son ordonnance de cette façon simplement parce que le conjoint participant avait plaidé que la part de l’autre conjoint devait être calculée sur la base d’un ratio temporel (ce qui aurait été plus désavantageux pour le participant).
[48] La Cour n’a pas eu besoin de le faire puisqu’elle a accepté la décision du juge du procès selon laquelle l’obligation d’égalisation, compte tenu des faits en l’espèce, devait être satisfaite par le biais de versements échelonnés. Voir note 13, par. 117.
[49] R.R.O. 1990, Règ. 909, a. 56.
[50] Commission de réforme du droit de l’Ontario, note 9, p. 44. Cela élimine, bien entendu, un avantage d’une ordonnance ou d’un contrat, qui impose une fiducie à l’administrateur du régime plutôt qu’au conjoint participant, et ce, pour que les conjoints n’aient plus à se parler de questions liées aux régimes de retraite.
[51] Commission de réforme du droit de l’Ontario, note 9, p. 44.
[52] Il s’agirait, vraisemblablement, de contrats ou d’ordonnances selon lesquels la part du conjoint non participant serait calculée selon un ratio des valeurs actualisée plutôt qu’un ratio temporel.
[53] Cela a été mentionné par le Régime de retraite des employés municipaux de l’Ontario dans son document Submission to the Ministry of the Attorney General on the Ministry of Finance/Ministry of the Attorney General Discussion Document « Valuing and Dividing Pensions at Relationship Breakdown », 5 avril 2006, pp. 3-4.
[54] Cela a été affirmé dans le document Submission of the Ontario Bar Association to the Ministry of the Attorney General on Pension Division Reform, 30 novembre 2007, p. 6. Cela serait manifestement le cas lorsque les droits de pension n’ont pas été acquis. Cependant, même si un ex-conjoint n’a pas droit en soi à une prestation de décès préretraite selon l’article 48 de la LRR, il/elle pourrait être désigné à titre de bénéficiaire s’il n’y a pas de nouveau conjoint. (Même si le conjoint participant se remarie, un contrat ou une ordonnance cédant une partie de la prestation de décès à l’ex-conjoint semble exécutoire et elle lierait le nouveau conjoint survivant : Stairs c. Régime de retraite des enseignantes et des enseignants de l’Ontario, [2004] O.J. No. 331).
[55] Ian J. McSweeney et Douglas Rienzo, Pensions and the Family Law Act: Valuation and Settlement of Pensions and Similar Employee Benefits on Marriage Breakdown, Barreau du Haut-Canada (Cours d’admission au Barreau), 2005, p. 488.
[56] L.R.C. 1985, chapitre C-8.
[57] Voir Hovius et Youdan, note 16, p. 488; Commission de réforme du droit de l’Ontario, note 9, p. 265.
[58] Cela a été recommandé par la Commission de réforme du droit de l’Ontario, note 9, p. 267.
[59] Hovius et Youdan, note 16, p. 492.
[60] On a prétendu que l’exclusion des conjoints de fait était inconstitutionnelle, car elle entrait en conflit avec les dispositions portant sur l’égalité de la Charte canadienne des droits et libertés (Loi constitutionnelle de 1982, annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R.-U.), 1982, chap. 11). Voir, à titre d’exemple, Gary S. Joseph, Section 115 of the Charter—Equality Rights and Marital Status Discrimination: Rights of the Unmarried Cohabitant Upon Breakdown of the Relationship (1990) 26 R.F.L. (3d) 235. Cependant, la Cour suprême du Canada a rejeté cette opinion dans l’arrêt Nouvelle-Écosse (Procureur général) c. Walsh, [2002] S.C.J. No. 84, [2002] R.C.S. 325; 221 D.L.R. (4th) 1, 32 R.F.L.(5th) 81.
[61] Un conjoint de fait peut faire une réclamation pour obtenir le partage d’un bien selon les concepts de droit commun relatifs à l’enrichissement sans cause (voir Barbro E. Stalbecker-Pountney et Winifred H. Holland, Cohabiation: The Law in Canada, Carswell, 1990, pp. 2-6 et Bigelow c. Bigelow, [1995] O. J. No. 2395 (C.A.O.) où le tribunal a imposé une fiducie constructoire au sujet d’un régime de retraite), même si certains juges, comme Mme la juge L’Heureux-Dubé, dissidente dans Walsh, par. 164-169, ont suggéré que la doctrine de l’enrichissement sans cause n’est pas le recours approprié.
[62] Cet exemple est une variante d’un exemple proposé par la Commission de réforme du droit de l’Ontario, note 42, p. 170.
[63] Hovius et Youdan, note 9, p. 478.
[64] Prenez l’exemple d’un régime de retraite avec option de préretraite non réduite au facteur quatre-vingt-dix et âge normal de la retraite fixé à 65, et une participante qui adhère au régime à 30 ans, alors qu’elle est déjà mariée, et qui divorce à 50 ans. Elle atteindra le facteur quatre-vingt-dix à 60 ans, mais seulement parce que l’on compte les états de service gagnés lorsqu’elle était mariée; sans ces années, elle n’obtiendrait le facteur quatre-vingt-dix qu’après avoir atteint l’âge normal de la retraite selon le régime.
[65] L’Alberta, la Saskatchewan, le Manitoba, le Québec, le Nouveau-Brunswick et les territoires utilisent tous une version du MRI. Il s’agit également de la méthode utilisée selon la Loi sur le partage des prestations de retraite fédérale, qui s’applique aux fonctionnaires fédéraux et (vraisemblablement, lorsque les lois provinciales ne traitent pas de la question) selon la Loi de 1985 sur les normes de prestations de pension fédérale, qui s’applique aux employés de secteur privé d’employeurs exerçant leurs activités dans la sphère de juridiction fédérale en droit de travail et de l’emploi.
[66] Le MRD a été conçu par le Groupe de travail sur la répartition des prestations de retraite à la rupture du mariage de l’Institut canadien des actuaires, qui a publié son rapport intitulé La répartition des prestations de retraite à la rupture du mariage en 2003. La Colombie-Britannique, la Nouvelle-Écosse et Terre-Neuve-et-Labrador ont recours au MRD.
[67] À une exception près : les régimes canadiens de partage des régimes de retraite qui ont opté pour le MRI utilisent la valeur de rachat. L’exception est en vertu de la Loi sur le partage des prestations de retraite (LPPR) fédérale, qui s’applique aux fonctionnaires fédéraux. On peut spéculer que le promoteur d’un régime auquel la LPPR s’applique est en mesure d’assumer le risque inhérent à l’utilisation d’une méthode d’évaluation plus favorable au conjoint non participant que celle de la valeur de rachat.
[68] Les règlements de la LRR prévoient les types de comptes de retraite acceptés aux fins d’un tel transfert.
[69] L.R.C. 1985, ch. 1 (5e suppl.).
[70] Dans certains cas, le montant qui serait autrement transféré dans l’un des quatre comptes précédemment décrits peut excéder le montant exempt d’impôts selon la Loi de l’impôt sur le revenu. Alors, l’excédent serait payé directement au conjoint non participant en argent comptant.
[71] C’est pour cette raison qu’un participant différé n’a pas droit, selon la LRR, d’exiger un transfert de la caisse de son régime à un autre compte de retraite s’il/elle a droit à des prestations immédiates dans les dix prochaines années à moins que le régime prévoie le droit à un tel transfert.
[72] Les prestations du participant peuvent être sujettes à un rajustement en fonction de l’âge, selon les modalités du régime. Certains régimes prévoient une augmentation lorsque le participant prend sa retraite après la date normale pour le faire, et d’autres non.
[73] L.R.C. 1985, ch. 32 (2e suppl.)
[74] S.C. 1992, ch. 46, ann. II.
[75] Bien que la double ponction soit plus évidente lorsque le participant transfère de l’argent comptant ou d’autres biens, on peut également prétendre à double ponction si aucun transfert n’est effectué parce que la valeur nette du régime de retraite et des autres biens familiaux du participant n’excède pas la valeur des biens familiaux nets de son conjoint et que ce dernier/cette dernière réclame une pension alimentaire en fonction des prestations de retraite.
[76] Christine Davies, The Ever-Changing Picture of Support and Other Developments (2002-2003), 20 C.F.L.Q. 213-241, à la p. 237.
[77] Boston c. Boston, note 15.
[78] Cela est soulevé dans Walker c. Walker, [2001] O. J. No. 4081 (C.S.J.O.) et discuté par G. Edmund Burrows dans Disability Benefits and Other Assets (2004-2005), 23 C.F.L.Q. 145-198, à la p. 173.
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