A. La définition des « biens familiaux » selon la Loi sur le droit de la famille

Aux fins de ce rapport, la CDO a présumé que les caractéristiques principales des dispositions sur les biens familiaux de la LDF seront maintenues, y compris le fait qu’elles ne s’appliquent pas aux conjoints de fait et le respect des principes que les ex-conjoints partagent également la valeur des biens familiaux nets (plutôt que détenir chacun un droit à la moitié de tous les éléments composant les biens familiaux) et que les dettes ne peuvent pas faire en sorte que les biens familiaux nets des conjoints soient inférieurs à zéro. L’opportunité de modifier ces aspects du droit sur les biens familiaux est une question dont les implications dépassent largement les régimes de retraite et il serait incorrect de l’aborder dans le cadre de ce projet, qui se limite aux régimes de retraite. Nous avons donc examiné l’opportunité de continuer à soumettre les régimes de retraite au régime d’égalisation de la LDF en faisant référence aux caractéristiques génériques actuelles de ce régime.

 

1. Les régimes de retraite devraient-ils être retirés du régime d’égalisation?

Selon la CDO, le retrait des régimes de retraite du régime d’égalisation pourrait être source d’injustice entre conjoints détenant un patrimoine net équivalent. Prenez l’exemple d’une participante à un régime de retraite avec des dettes de 200 000 $, un régime de retraite évalué à 150 000 $ et d’autres biens évalués à 50 000 $, dont le conjoint possède des biens valant 10 000 $ et des dettes de 10 000 $. Si le régime de retraite est partagé en dehors du régime d’égalisation, la participante perdra la moitié de la valeur de son régime de retraite au profit de son conjoint non participant, même si les deux parties sont dans une position semblable eu égard aux biens familiaux nets. Cependant, si les droits en vertu d’un régime de retraite sont compris dans le processus d’égalisation, la participante pourrait conserver tout son régime de retraite parce que ses biens familiaux nets seraient à zéro.[62] (Ce qui ne suggère aucunement que le conjoint non participant, selon l’état de sa situation, n’aurait pas droit à une pension alimentaire. Cependant, le but de la partie I de la LDF est de placer les conjoints dans une situation équivalente par rapport aux biens familiaux, et non de répondre aux besoins alimentaires. Les obligations alimentaires sont traitées à la partie III de la LDF).

La CDO remarque que le partage d’un régime de retraite en dehors du régime d’égalisation peut diminuer la flexibilité dont les parties jouissent par rapport à d’autres biens familiaux. Par exemple, il n’est pas rare qu’un couple ne possède que deux biens d’importance, des droits en vertu du régime de retraite d’un des conjoints et un foyer conjugal détenu conjointement. Dans un tel cas, le partage du régime de retraite en dehors du régime d’égalisation entraînerait probablement la vente du foyer conjugal, alors que, si l’on traite tous les biens familiaux ensemble selon le régime d’égalisation, cela peut augmenter la probabilité que le conjoint non participant puisse conserver le foyer conjugal s’il/elle préfère cette solution à celle de la vente et du partage de son produit. Finalement, la CDO remarque qu’il est difficile de justifier une politique d’exclusion des régimes de retraite du régime d’égalisation alors que d’autres comptes de retraite, comme les REER, ne sont pas exclus des biens.

En conséquence, la CDO recommande ce qui suit :

A.1. Les droits en vertu d’un régime de retraite, qui ont été acquis par un participant, devraient continuer à être considérés comme des « biens familiaux » aux fins de la Loi sur le droit de la famille (LDF) et donc, être assujettis au régime d’égalisation de la LDF.

 

2. Les droits non acquis devraient-ils être traités comme des biens?

Aux fins du calcul des « biens familiaux nets » d’un conjoint, la LDF définit « bien » comme comprenant :

… dans le cas du droit du conjoint, en vertu d’un régime de retraite, qui a été acquis, le droit du conjoint….

Certains pourraient prétendre que la référence au concept d’acquisition du droit signifie qu’un droit en vertu d’un régime de retraite non encore acquis n’est pas pris en compte dans le calcul des biens familiaux nets d’un participant à un régime de retraite, mais les tribunaux ont plutôt décidé que la valeur de ce droit doit être comprise. Même s’il ne s’agit pas de l’intention originelle, la CDO ne voit aucune raison de ne pas inclure les droits non acquis selon un régime de retraite parmi les « biens » aux fins du régime d’égalisation. Bien que ces droits soient éventuels, ils ne sont pas pour autant dépourvus de valeur.[63] Un amendement à la définition de la LDF serait désirable, afin d’écarter toute implication selon laquelle un droit non acquis n’est pas compris (résultat qui pourrait être obtenu en enlevant les mots « qui a été acquis ») puisqu’il permettrait de rendre le texte de la Loi conforme à l’état actuel du droit.

En conséquence, la CDO recommande ce qui suit :

A.2. La LDF devrait être amendée afin d’indiquer que les droits non acquis en vertu d’un régime de retraite sont aussi des « biens familiaux ».

 

B. Évaluation des droits selon un régime à prestations déterminées

Comme nous en avons discuté précédemment, il existe trois méthodes principales d’évaluation d’un régime de retraite en droit de la famille : la méthode de la cessation d’emploi, la méthode de la retraite et la méthode mixte retraite/cessation d’emploi (ci-après appelée la « méthode mixte »). La méthode de la cessation d’emploi et la méthode mixte prennent toutes deux comme point de départ le montant accumulé dans le régime de retraite à la date d’évaluation (habituellement, la date de la séparation), sans présumer de services supplémentaires et sans projeter d’augmentations futures de salaire (sauf, parfois, pour l’inflation). Cependant, selon la méthode mixte, contrairement à la méthode de la cessation d’emploi, on présume un service continu aux fins des avantages complémentaires non acquis au moment de la séparation lorsque le participant n’a pas accumulé suffisamment d’états de service, mais que ces prestations seront éventuellement acquises si le participant conserve son emploi. (Un exemple à ce sujet serait le droit à des prestations de préretraite non réduites si le participant s’y qualifie par un « facteur quatre-vingt-dix » lorsque, au moment de la séparation, son âge et ses états de service n’atteignent pas encore quatre-vingt-dix). La méthode de la retraite présume des services futurs à ce sujet, tout en projetant des augmentations de salaire, ce qui comprend une augmentation non liée à l’inflation, comme celle provenant d’une promotion. La tendance ontarienne serait de préférer la méthode mixte (malgré un manque de cohérence par rapport à la terminologie utilisée dans plusieurs décisions), mais, en droit, on ne peut pas considérer cette question comme clairement décidée.

La CDO recommande que la LDF soit amendée afin de prévoir que la méthode mixte soit utilisée dans l’évaluation des droits en vertu d’un régime de retraite aux fins du droit de la famille. Même si certains pourraient s’opposer qu’en tenant compte des services futurs aux fins des avantages complémentaires comme des prestations de préretraite non réduites, la méthode mixte accorde dans les faits au conjoint non participant une part des augmentations de la valeur du régime de retraite du participant après la séparation, la CDO note que l’accumulation d’états de service suffisants pour permettre l’acquisition de tels droits découle partiellement des états de service gagnés pendant la durée du mariage.[64] D’autre part, la méthode de la retraite pourrait manifestement faire en sorte que le conjoint non participant partage de façon inappropriée les augmentations de valeur survenues après la séparation, ce qui est particulièrement évident lorsque le participant obtient d’importantes promotions après l’échec du mariage. Bien que la CDO reconnaisse l’argument selon lequel l’origine des succès de carrière après la séparation puisse, dans une certaine mesure du moins, provenir de décisions prises et de rôles acceptés lors du mariage, la méthode de la retraite ne fait aucune distinction à cet égard, et, qui plus est, elle est beaucoup plus spéculative que l’une ou l’autre des autres méthodes. Tout compte fait, la CDO croit que la méthode mixte établit le meilleur équilibre entre les parties.

En conséquence, la CDO recommande ce qui suit :

B. La LDF devrait être amendée afin de prévoir qu’aux fins de l’évaluation, les droits en vertu d’un régime de retraite à prestations déterminées soient évalués avec la méthode mixte retraite/cessation d’emploi.

 

C. Règlement d’un régime de retraite à prestations déterminées non encore versées

De toutes les provinces et tous les territoires canadiens ayant édicté des lois sur le partage des régimes de retraite en cas d’échec du mariage, la majorité a préféré une méthode habituellement appelée le « mécanisme de règlement immédiat » (MRI),[65] selon lequel il y a (au sens large) une détermination immédiate de la part du conjoint non participant en fonction de la valeur du régime de retraite du participant et un transfert immédiat d’un montant à même la caisse de retraite du participant au profit du conjoint non participant. Trois provinces ont adopté une méthode alternative, le mécanisme de règlement différé (MRD),[66] selon lequel la formule de partage du régime de retraite est déterminée immédiatement, mais le partage remis à plus tard.

 

1. MRI contre MRD

Voici certains des motifs au soutien de l’adoption du MRI :

Le MRI permet une « rupture nette » entre les parties;

Le MRI est une méthode de nature simple et d’application facile comparativement au MRD;

Le MRI est beaucoup moins lourd et coûteux pour les régimes de retraite que le MRD;

Le MRD fait en sorte que le conjoint non participant partage les augmentations de valeur du régime de retraite du participant survenus après la séparation.

D’autre part, ceux qui préfèrent le MRD font valoir que :

Le fait que le conjoint non participant partage les augmentations de valeur du régime de retraite du participant survenant après la séparation, puisque la valeur ultime d’un régime de retraite est surtout payée grâce aux cotisations effectuées en début de carrière;

Avec le MRD, il n’est pas nécessaire de calculer la valeur actualisée du régime de retraite du participant, ce qui fait que le « jeu de devinettes » inhérent au choix de la valeur actualisée – et donc au risque de surévaluer ou de sous-évaluer le régime de façon importante à cause d’hypothèses postulées pour déterminer une valeur actualisée – est écarté; et

Le MRI, tel qu’appliqué dans presque toutes les autres provinces et les territoires canadiens, utilise la méthode de la valeur de rachat lors de l’évaluation du droit du participant à des prestations, ce qui donne donc une valeur relativement basse aux fins du transfert hors de la caisse de retraite au profit du conjoint non participant.

Selon la CDO, une partie des arguments formulés au soutien du MRI ou du MRD surestime les enjeux.

Le fait que le MRI permet une « rupture nette » ne fait pas de doute, mais le MRD n’oblige pas pour autant les ex-conjoints à continuer à se parler. (Les contacts se feraient plutôt avec l’administrateur du régime que l’un avec l’autre, même si un lien financier subsiste évidemment entre les conjoints, puisque le montant des prestations de retraite du conjoint non participant dépend de la valeur du régime de retraite du participant lorsque des prestations commencent à être versées).

Les arguments quant aux augmentations de valeur du régime de retraite survenant après la séparation sont également exagérés, des deux côtés. Les adeptes du MRD, qui prétendent que la valeur d’un régime de retraite dépend surtout des cotisations faites par le participant en début de carrière, peuvent avoir raison sur ce point, mais cela ne tient pas compte du fait qu’aux fins du droit de la famille, la valeur d’un régime de retraite à prestations déterminées (contrairement à un régime à cotisations déterminées) ne dépend pas du montant des cotisations ou du rendement du placement. D’autre part, il est certainement inexact de prétendre que le succès du participant après la séparation (et donc les augmentations de valeur de son régime de retraite) ne dépend aucunement des événements survenus lors du mariage.

Quant à l’argument selon lequel le choix du MRD signifie qu’il n’est plus nécessaire de déterminer la valeur actualisée du régime, la CDO reconnaît que les hypothèses utilisées pour déterminer la valeur actualisée font habituellement en sorte que le régime de retraite s’avère sous-évalué ou surévalué comparativement aux prestations ultimement versées. Cependant, nous croyons également que cela ne tient pas compte du fait que la valeur de presque tous les biens, déterminée à la date de la séparation, puisse s’avérer beaucoup plus ou moins élevée qu’à un autre moment futur. Bien que cela puisse causer du ressentiment de la part de l’un ou de l’autre des conjoints, le risque à ce sujet est inhérent au régime même, qui exige que les biens familiaux soient évalués à des fins d’égalisation.

La CDO convient avec les critiques du MRI que ce dernier, comme appliqué ailleurs au Canada, tend à conférer une valeur basse au régime de retraite et est donc injuste à l’égard du conjoint non participant. La CDO convient également avec les critiques du MRD que ce dernier est compliqué comparativement au MRI et qu’il impose un fardeau aux administrateurs de régimes de retraite, ce que ne fait pas le MRI. Cela nous a amenés à faire une recommandation en deux volets :

· Le MRI devrait être l’option principale de partage des régimes de retraite, offerte dans tous les cas d’échec du mariage, avec une réserve toutefois : que la dette d’égalisation du participant soit seulement satisfaite dans la mesure de la valeur transférée hors du régime au profit du conjoint non participant;

· Une option de MRD devrait être offerte sur une base strictement restreinte, c’est-à-dire :

o Lorsque le participant est à dix ans ou moins de la date normale de la retraite selon le régime et qu’il/elle en convient avec le conjoint non participant. Le MRD, qui permet d’en arriver à un résultat financier qui est probablement conforme aux attentes des deux parties n’eût été de la séparation, semble alors plus approprié (malgré le fardeau supplémentaire que cela impose aux administrateurs du régime) seulement lorsque la retraite est relativement proche, et que les attentes sont les plus précises et les plus claires; ou

o Lorsque le participant n’est pas à dix ans ou moins de la date normale de la retraite, mais que les parties et l’administrateur du régime de retraite conviennent d’appliquer le MRD.

 

a) D’autres possibilités de MRI

Les critiques du MRI prétendent que ce mécanisme est injuste envers le conjoint non participant parce qu’habituellement,[67] la méthode de la valeur de rachat est utilisée pour évaluer le régime de retraite du participant, et donc sa « sortie du régime » au profit du conjoint non participant. La méthode de la valeur de rachat, lorsqu’elle présume de la cessation immédiate de l’adhésion au régime, n’attribue aucune valeur à des avantages complémentaires non acquis, comme le droit à des prestations de préretraite non réduites, lorsqu’on n’a pas encore répondu aux exigences d’admissibilité. Cela peut produire une valeur moindre – et donc un montant de transfert moins élevé au profit du conjoint non participant – qu’une évaluation faite à l’aide d’une autre méthode, comme la méthode mixte discutée précédemment (dans la partie VI.B). À cet égard, la CDO a évalué si un MRI faisant appel à la méthode mixte d’évaluation plutôt qu’à la méthode de la valeur de rachat serait possible. Une telle approche pourrait cependant donner lieu à des versements de transferts plus élevés au profit du conjoint non participant, qui seraient justifiés par la valeur que le régime de retraite du participant atteindrait ultimement (comme dans le cas où le participant met fin à son emploi peu de temps après la séparation sans jamais avoir eu droit à des prestations de préretraite non réduites). Le manque à gagner devrait soit être absorbé par le régime ou récupéré des prestations de retraites déjà réduites du participant.

La CDO a également étudié s’il serait pratique d’exiger un deuxième calcul de valeur de rachat effectué lorsque le participant parvient à une « date de déclenchement » (celle de la retraite, de la préretraite, du décès ou de la cessation d’emploi), d