A. Compétence constitutionnelle

 

Dans le cadre du fédéralisme canadien, qui est complexe, la règlementation de l’emploi est surtout du ressort provincial relatif à la « propriété » et aux « droits civils ».[71] Cependant, des questions de compétence restent à trancher en matière de règlementation et de politiques d’emploi. Ainsi, toute étude portant sur la capacité de l’Ontario d’aborder le problème de l’emploi précaire doit tenir compte de l’impact des politiques et des programmes fédéraux, comme ceux relatifs aux travailleurs migrants temporaires, au moment d’évaluer le pouvoir d’agir du gouvernement ontarien. Seule une conclusion satisfaisante des conflits de compétence relatifs aux enjeux politiques permettra de s’attaquer à la problématique de l’emploi précaire.

 

Il est donc essentiel que les représentants fédéraux et provinciaux travaillent ensemble à cette question, qui touche les travailleurs venant au Canada dans le cadre de programmes variés. Comme d’autres provinces, l’Ontario a conclu des accords avec le gouvernement fédéral au sujet des travailleurs étrangers temporaires. La province a signé le premier accord fédéral-provincial canadien portant sur l’immigration en novembre 2005, dans le but de se faire transférer des fonds fédéraux pour faciliter l’intégration des nouveaux arrivants. Un accord subséquent visant spécifiquement les travailleurs étrangers temporaires prévoit ce qui suit : « [c]ette disposition confère à l’Ontario le pouvoir de recommander l’entrée de TET dont la présence en Ontario peut contribuer à promouvoir les priorités de la province en matière de développement économique », y compris en faisant des investissements commerciaux ou industriels, en accroissant la compétitivité et la productivité des entreprises, en faisant progresser la recherche et le développement scientifiques et en encourageant la commercialisation de la recherche; en d’autres mots par le biais d’immigrants hautement spécialisés ou financièrement à l’aise.[72] De plus, le Canada, l’Ontario et la ville de Toronto ont conclu un protocole d’entente dans le but d’« améliorer la situation des immigrants sur plusieurs aspects intéressant les trois niveaux de gouvernement, y compris la citoyenneté et l’engagement civique, et à faciliter l’accès à l’emploi, aux services, à l’enseignement et à la formation ».[73] Ce protocole note qu’au cours des cinq années précédentes, « près de 50 % des immigrants au Canada sont arrivés chaque année dans la seule région de Toronto », proportion qui pourrait décroître, à mesure que les immigrants choisiront de s’installer ailleurs.

 

Bien que les politiques d’immigration fédérales puissent jouer un grand rôle relativement à l’ampleur ou aux circonstances du « travail précaire » ou à l’augmentation du nombre de travailleurs vulnérables, notons que le mandat de la CDO s’inscrit dans le cadre des lois et des politiques provinciales. La Commission peut toutefois étudier l’influence des lois et des politiques fédérales sur l’aptitude d’agir de l’Ontario et l’utilisation possible des compétences fédérales en collaboration avec celles de la province pour se pencher sur la situation des travailleurs vulnérables.

 

Il faut également noter que la Charte canadienne des droits et libertés[74] peut être pertinente, non seulement en ce qui concerne les exclusions à la négociation collective, mais également pour la différence de traitement par rapport aux normes d’emploi minimales ou à leurs effets comme, par exemple, lorsque les travailleurs vulnérables sont surtout des femmes, ou qu’ils proviennent de certains groupes ethniques, nationaux ou racialisés, ou lorsqu’existe une combinaison de ces facteurs.

 

B. Droit international

 

Ce document d’information ne traitera pas de l’application du droit international. Cependant, une analyse du droit international sera comprise dans le rapport d’étape. Des recommandations seront préparées après les nouvelles consultations et recherches dans ce projet. Bien que le Canada n’ait pas signé toutes les conventions internationales traitant de la situation des travailleurs, ces dernières fournissent un étalon permettant d’évaluer comment les travailleurs vulnérables sont traités. Un exemple à ce titre serait la Convention internationale sur la protection des droits de tous les travailleurs migrants et des membres de leur famille, que le Canada n’a pas signée.[75] L’Organisation internationale du Travail a promulgué huit conventions fondamentales qui visent les droits des travailleurs,[76] dont cinq ont été ratifiées par le Canada.[77] La Déclaration de l’OIT relative aux principes et droits fondamentaux au travail de 1998 prévoit que tous les membres de l’OIT ont l’obligation « de respecter, promouvoir et réaliser (…) les principes concernant les droits fondamentaux qui sont l’objet desdites conventions », même s’ils ne les ont pas ratifiées.[78] Parmi les catégories de droit citées se trouvent la liberté d’association, la reconnaissance effective du droit de négociation collective et l’élimination de la discrimination en matière d’emploi et de profession.

 

C.    Régimes nationaux régissant l’emploi et les relations de travail

 

1.                 Historique

 

En Amérique du Nord, les juristes et les théoriciens, notamment, font la distinction entre « droit de l’emploi » et « droit du travail », le premier référant aux relations entre employeurs et employés et le second, aux relations entre employeurs et syndicats. De façon plus spécifique, le droit du travail s’intéresse aux circonstances menant à l’accréditation d’un syndicat à titre de représentant unique d’un groupe défini d’employés et des modalités d’emploi établies selon une convention collective entre un employeur et un syndicat.[79] Ainsi, on considère souvent que la distinction entre droit de l’emploi et droit du travail engendre des ensembles de règles juridiques différentes selon qu’il s’agit d’un cadre de travail non syndiqué pour l’un ou syndiqué pour l’autre. Cependant, selon une explication plus exacte, les lois de l’emploi s’appliquent autant aux employés non syndiqués que syndiqués, même si, dans certains cas, comme pour les normes minimales, elles peuvent être plus généralement applicables aux employés non syndiqués qu’à ceux évoluant dans un milieu syndiqué. Pris ensemble, ces régimes juridiques d’emploi couvrent un domaine complexe comportant un grand nombre de lois applicables interdépendantes et un cadre règlementaire compliqué. 

 

Toute étude portant sur l’emploi précaire nécessite une analyse qui dépasse la distinction traditionnelle entre un milieu de travail non syndiqué et syndiqué. Elle nécessite également de s’engager dans une analyse multiniveaux, qui s’intéresse à la fois au travail, au travailleur, à son foyer et à sa collectivité.[80] Il est important de ne pas considérer l’étude de la règlementation juridique du marché du travail indépendamment de la situation réelle ou matérielle des gens. Les liens d’emploi sont au cœur de l’identité individuelle, du fonctionnement des foyers et de la vie sociale et communautaire.

 

Le contrat d’emploi en common law, pierre d’assise de la norme de l’emploi typique, a été codifié en Ontario dans la Master and Servant Act de 1847.[81] En règlementant l’échange de gages contre de la force de travail, le contrat d’emploi repose sur le principe d’une entente consensuelle ou volontaire entre parties officiellement égales négociant librement. Il établit les engagements et les obligations mutuels pouvant être appliqués par des tribunaux de common law. À l’opposé, la critique la plus importante du contrat d’emploi, qui ressort clairement des politiques visant le marché du travail, est qu’il y a bel et bien inégalité entre les pouvoirs de négocier des parties contractantes.[82] Compte tenu de la position dominante qu’occupent les employeurs, et du flot d’information asymétrique qui en découle dans la relation d’emploi, la plupart des employés sont désavantagés dans le cadre du processus de négociation contractuelle. On présume que cet écart entre les pouvoirs de négociation existe de façon générale dans la plupart des relations d’emploi,[83] mais qu’il ressort plus évidemment lorsque les modalités contractuelles sont excessivement déséquilibrées ou abusives.[84]

 

Les faiblesses du contrat d’emploi en common law ont entraîné la création de mesures de protection statutaires à l’encontre des excès des employeurs. Par exemple, une des premières interventions législatives de l’Ontario fut d’inclure des dispositions permettant de réclamer le paiement de gages à l’employeur dans la Master and Servant Act du milieu du XIXe siècle. Ces réclamations débouchaient souvent en jugements en dommages sans garantie de paiement, qui contrastaient avec les sanctions plus sévères d’amendes et d’emprisonnement pour les employés ayant manqué à une obligation contractuelle.[85]

 

La première loi ontarienne traitant explicitement des normes minimales d’emploi apparut presque quarante ans plus tard, après que les premières normes aient été créées. L’Ontario Factories Act, édictée en 1884, établit l’âge minimum d’admissibilité au travail et les heures de travail maximales pour les garçons et les filles en usine.[86] D’autres normes suivirent[87] et, au cours du XXe siècle, et surtout pendant les décennies ayant suivi la première loi sur les normes d’emploi exhaustive, des mesures de protection législatives supplémentaires furent ajoutées pour traiter de plusieurs aspects importants des conditions de travail, comme la santé et la sécurité au travail, la discrimination en emploi et un type particulier de discrimination, l’égalité de rémunération pour des fonctions équivalentes. Par exemple, la loi ayant précédé le Workplace Safety and Insurance Act, introduite en 1914, structurait la rémunération et les mesures de réadaptation pour accidents du travail et maladies professionnelles.[88]

 

Pour contrebalancer le pouvoir des employeurs, on effectua une nouvelle série d’interventions législatives dans le domaine des relations de travail. Avec le temps et après des contestations et des négociations difficiles naquit un régime juridique unique, désigné « pluralisme industriel ».[89] Ce régime intégrait la liberté d’association dans un format de négociation collective pour en faire un mécanisme formellement acceptable de résolution des différends en milieu de travail. Le syndicat était dès lors considéré comme une institution légitime responsable de relations de travail et, en échange, des obligations rigoureuses étaient imposées aux dirigeants syndicaux pour qu’ils s’assurent de responsabiliser leurs membres. Dans ce contexte, un modèle connexe d’organisation et de représentation collective des travailleurs vit le jour, le syndicalisme industriel.[90] Ce modèle était fondé sur l’organisation collective des travailleurs d’une industrie, plutôt qu’en fonction de compétences partagées ou d’une profession. 

 

On dit que le régime juridique du pluralisme industriel fut un compromis historique en relations de travail.[91] Il s’est traduit en éléments-clés que l’on retrouve aujourd’hui dans la Loi de 1995 sur les relations de travail (LRT de 1995) :[92] l’obligation pour l’employeur de reconnaître un syndicat accrédité selon la loi puisqu’il a le soutien de la majorité et de négocier avec lui de bonne foi; l’obligation pour l’employeur de prélever les cotisations syndicales de tous les employés de l’unité de négociation et de les remettre au syndicat; [93] les limites imposées aux grèves et aux lockouts et la création d’un processus interne de grief.

 

Ce modèle a connu certaines variations depuis, par exemple dans le secteur de la construction et dans la fonction publique. De façon générale cependant, on s’est peu écarté de la structure juridique de base. Comme il s’agit du seul véritable modèle de syndicalisation offert, le syndicalisme industriel s’avéra incontournable. La loi encadre donc maintenant l’organisation collective des travailleurs et leur représentation d’une façon prévisible. Il faut ég