IV. PRISE DE DÉCISION AU NOM D’AUTRUI ET SOLUTIONS DE RECHANGE : RENFORCER LES USAGES RELATIFS À LA PRISE DE DÉCISION ET PROPOSER DES SOLUTIONS POUR RÉPONDRE À LA DIVERSITÉ DES BESOINS

PLUS DE RENSEIGNEMENTS au chapitre VI du RAPPORT PRÉLIMINAIRE

Le texte complet des projets de recommandation figure dans le document ci–joint

L’essentiel du chapitre VI
En réponse à la volonté de trouver des solutions moins contraignantes aux incapacités décisionnelles, le chapitre VI du Rapport préliminaire expose des solutions de rechange à la prise de décision au nom d’autrui. On y étudie en particulier les propositions de remplacer la prise de décision au nom d’autrui ou de la compléter par la notion de « prise de décision accompagnée ».

Contexte
L’Ontario, tout comme d’autres administrations en régime de common law, aborde la capacité juridique et la prise de décision sous l’angle de la prise de décision au nom d’autrui. Aux termes de la Loi de 1992 sur la prise de décisions au nom d’autrui et de la Loi de 1996 sur le consentement aux soins de santé, lorsqu’une personne ne satisfait pas au critère de détermination de la capacité juridique et qu’une décision s’impose, une autre personne – un mandataire spécial – est nommée d’une façon ou d’une autre pour prendre cette décision. 

Ces dernières années, le modèle social de l’incapacité devenant plus largement accepté et la perspective des droits de la personne continuant d’étendre son influence tant au niveau international qu’au Canada, des voix se sont fait entendre pour réclamer un nouvel examen du modèle de prise de décision pour autrui et l’élaboration de solutions différentes. On désigne souvent ces solutions de rechange par le terme « prise de décision accompagnée ». On a également étudié quelque peu la notion de « codécision ». L’adoption de la Convention relative aux droits des personnes handicapées, qui aborde la question à l’article 12, a rendu le débat plus pressant. Les problèmes exposés ici sont étroitement liés aux demandes de réévaluation de la notion de capacité juridique discutées dans la section précédente.

Il s’agit d’une des questions qui prêtent le plus à controverse dans ce domaine du droit et qui sont les plus difficiles, soulevant de profondes questions d’ordre théorique et éthique et suscitant des défis considérables au plan pratique. Les sens fort divers donnés à « prise de décision accompagnée » compliquent encore un peu plus le débat, même parmi les tenants de celle-ci. Quelques provinces de l’Ouest et plusieurs pays européens ont adopté diverses formes de prise de décision accompagnée, et plusieurs pays du Commonwealth les ont aussi proposées.

Certains proposent que la prise de décision au nom d’autrui, y compris par procuration, soit supprimée et remplacée par un régime de mesures de soutien. Selon d’autres, la prise de décision accompagnée est une alternative moins contraignante à la prise de décision au nom d’autrui et plus adaptée à certaines situations qu’à d’autres. Certains proposent encore que la nomination des accompagnateurs soit extérieure, alors que d’autres estiment qu’elle est fondamentalement incompatible avec les principes qui sous-tendent la notion. Certains proposent enfin un mécanisme très officiel de contrôles exhaustifs, alors que d’autres espèrent plus de flexibilité et moins de caractère officiel.

Selon la CDO, la prise de décision accompagnée comporte les quatre éléments suivants :

1.     elle n’exige pas une constatation d’incapacité.

2.     dans les arrangements de prise de décision accompagnée, la personne accompagnée conserve la responsabilité juridique de sa décision;

3.     ces arrangements sont fondés sur le consentement de la personne, qui peut avoir besoin d’aide pour prendre ses décisions;

4.     la prise de décision accompagnée est fondée sur des liens de confiance et d’intimité. 

L’étude de ces propositions exige de porter attention à deux points connexes. Les usages relatifs à la prise de décision, tout d’abord, qui comprennent toutes les valeurs et toutes les pratiques courantes avec lesquelles ceux qui entourent la personne dont la capacité de décision est réduite abordent les réalités concrètes de la prise de certaines décisions. Les cadres de responsabilité juridique, ensuite, qui interviennent dans les situations où les décisions prises selon les usages qu’on vient d’évoquer doivent être mises en œuvre dans la sphère publique, pour établir un contrat par exemple. 

Dans les usages relatifs à la prise de décision, qui relèvent davantage du domaine privé, les considérations relatives à l’autonomie, à la sécurité et à la dignité occupent le premier plan, même si les décisions prises dans ce cadre peuvent toucher d’autres personnes (comme d’autres membres de la famille), ce dont il peut y avoir lieu de tenir compte. Dans le domaine davantage public des décisions qui peuvent avoir des conséquences pratiques et juridiques importantes, non seulement pour la personne en cause, mais aussi pour des tiers, il faut accorder un poids suffisant aux facteurs que sont la clarté, la certitude et la juste répartition des responsabilités et des obligations.

Questions
La prise de décision accompagnée a fait l’objet de vifs débats pendant les consultations publiques de la CDO. Les principaux arguments en sa faveur découlent de la volonté de promouvoir l’autonomie et l’égalité des personnes ayant des déficiences qui touchent leur capacité de prendre des décisions. Les principales préoccupations évoquées ont porté sur le risque d’abus de la part de membres de la famille et de tiers, sur le fait que le modèle ne convient pas forcément à tous les groupes touchés par ce domaine du droit, et sur l’impression de manque de clarté au sujet des responsabilités et des obligations inhérentes à un tel système. 

On a aussi indiqué que plusieurs dispositions des lois ontariennes obligent déjà le mandataire spécial, au moment de la prise de décision, à soutenir la plus grande participation possible de l’intéressé, et à tenir compte des souhaits, des valeurs et des croyances de celui-ci. On a recommandé de renforcer ces dispositions et d’en améliorer l’application, de façon à mieux favoriser l’autonomie des personnes assujetties à ces lois.

Les enjeux, dans ce domaine, font surgir des difficultés considérables. La loi s’applique à tous, mais les besoins de ceux qui sont touchés varient beaucoup d’un groupe à l’autre, dans le temps et selon la nature des décisions. La volonté de trouver des méthodes qui ne marginalisent pas les personnes en cause et assurent une plus grande autonomie cadre peut-être mal avec les besoins en matière de clarté et de responsabilité et avec les préoccupations au sujet des comportements abusifs et impropres. La recherche de nouvelles méthodes capables de mieux répondre aux besoins peut entraîner des risques pour les personnes qui sont souvent marginalisées et vulnérables et pour qui les erreurs dans les méthodes peuvent avoir des conséquences graves et durables. 

La réforme que la CDO propose pour ce domaine est axée sur les points suivants : 

·       veiller à ce que la prise de décision au nom d’autrui soit vraiment un dernier recours : tout le Rapport préliminaire présente des réformes à cet égard;

·       favoriser des méthodes constructives de prise de décision, par exemple encourager davantage autant qu’il est pratiquement possible la participation de la personne concernée aux décisions qui touchent sa vie et veiller à ce que celles-ci soient attentives dans toute la mesure du possible aux valeurs, aux préférences et aux objectifs de vie de la personne et les reflètent;

·       veiller à ce que les structures de la responsabilité juridique reflètent le plus fidèlement possible le processus concret de prise de décision;

·       prévoir des options pour répondre à la diversité des besoins des personnes touchées par ce domaine du droit;

·       adopter une démarche de mise en œuvre progressive, en tablant sur les bonnes méthodes en vigueur, en proposant de nouveaux choix assortis de garanties soigneusement étudiées et en évaluant les faits qui sont à la base des réformes. 

Résumé des projets de recommandation de la CDO dans ce domaine

15.  Que le gouvernement ontarien prévoie dans la législation un processus de consentement à la détention en foyer de soins de longue durée ou en maison de retraite pour les personnes privées de capacité juridique et pour qui la détention s’impose à cause de préoccupations vitales en matière de sûreté et de sécurité. 

16.  Que soient précisées les exigences que prévoit la législation pour la prise de décision à l’égard des biens, concernant son objet  et l’attention à porter aux valeurs et aux vœux de la personne au nom de qui les décisions sont prises. 

17.  Que la terminologie de la prise de décision au nom d’autrui soit précisée de façon à insister sur le fait que le mandataire spécial ne doit pas imposer ses propres valeurs selon une conception purement axée sur l’intérêt supérieur.

18.  Que le gouvernement ontarien prenne des mesures pour préciser la portée et le contenu de l’obligation d’accommodement, qui est issue des droits de la personne et qui s’applique aux prestataires de services à l’égard de la capacité juridique et de la prise de décision.

19.  Que le gouvernement ontarien adopte des mesures législatives en vue de permettre aux personnes ayant la capacité de comprendre et d’apprécier la nature du texte de s’engager dans des autorisations d’accompagnement, avec des garanties appropriées, pour des décisions courantes relatives aux biens et aux soins personnels.

20.  Que le gouvernement ontarien étudie les aspects pratiques d’un cadre juridique établi par voie législative pour la prise de décision en réseau, afin d’autoriser des réseaux officiellement établis, constitué d’une multiplicité de personnes, dont certaines ne seraient pas de la famille, et qui travailleraient collectivement afin de faciliter la prise de décision au nom de personnes ne satisfaisant peut-être pas au critère de détermination de capacité juridique, afin d’élaborer et de mettre en place, si possible, ce cadre juridique.