A.    Introduction

Les nouveaux arrangements en matière de prise de décision, soit la prise de décision accompagnée et la codécision, ont fait partie des questions les plus importantes soulevées au cours des consultations préliminaires de la Commission du droit de l’Ontario (CDO) dans le cadre de ce projet. Ces arrangements représentent un changement d’orientation fondamental dans les façons de considérer le droit et ont d’importantes répercussions sur presque tous les aspects de ce domaine du droit. Leurs défenseurs souhaiteraient que l’un ou l’autre de ces arrangements – ou les deux – figurent dans les lois ontariennes, soit comme options parmi d’autres, soit comme options privilégiées ou options qui remplacent carrément la prise de décision au nom d’autrui.

Le présent chapitre portera sur les éléments fondamentaux des modalités que sont la prise de décision accompagnée et la codécision et les comparera à la prise de décision au nom d’autrui; des modèles précis de ces formes de prise de décision, certaines des répercussions et des difficultés de mise en œuvre qui s’y rattachent y seront également exposées. 

Les divers arrangements en matière de prise de décision sont fondés sur différentes hypothèses et expériences de la nature de la prise de décision, du rôle du droit, des caractéristiques des relations intimes et de la nature de l’invalidité et du vieillissement. Les personnes qui consacrent beaucoup de temps aux questions liées à l’invalidité, au vieillissement et à la capacité juridique ont tendance à toutes accorder beaucoup d’importance aux principes de la dignité, de l’autonomie, de l’inclusion et de la participation, de même qu’au droit de n’être ni exploité ni victime de mauvais traitements. En pratique, toutefois, il peut y avoir de profondes différences dans la façon dont ces principes sont compris et sur les moyens qui conviennent le mieux de prendre pour les respecter.  

Ces conceptions assez récentes de la prise de décision sont étroitement liées aux changements dans les conceptions de la capacité, exposés au chapitre I de la partie Deux, et trouvent leur fondement dans le modèle social de l’invalidité et la critique, du point de vue des droits de la personne, des façons actuelles d’envisager la capacité juridique, la prise de décision et la tutelle. 

Certaines des différences dans la façon de les considérer viennent des divergences dans les expériences et les situations vécues par les personnes visées par le droit en matière de capacité juridique, de prise de décision et de tutelle. Les besoins et les aspirations d’un jeune adulte ayant une déficience intellectuelle à cet égard seront très différents de ceux d’une veuve atteinte de la maladie d’Alzheimer à un stade intermédiaire qui habite dans un foyer de soins de longue durée, tout comme ils seront très différents de ceux d’une personne atteinte, depuis un certain nombre d’années, d’une déficience grave et récurrente en santé mentale qui a considérablement affecté ses ressources sociales et économiques. La nature d’une déficience, l’étape de la vie où elle survient et le moment au cours de la vie où il faut recourir aux lois sur la capacité juridique et la prise de décision auront de très profondes répercussions sur l’ampleur et la nature des relations d’une personne, les ressources financières dont elle dispose (et les tentations d’abus qui en découlent), ainsi que sur la nature et la disponibilité des ressources et des soutiens pertinents. Tous ces aspects auront à leur tour une incidence considérable sur la façon dont ces personnes aborderont les lois dans ce domaine. Il est donc essentiel de porter une attention réfléchie et respectueuse à ces différences de points de vue et d’expériences dans l’étude des modalités en matière de prise de décision et d’envisager la possibilité qu’une formule universelle ne puisse pas, en fait, répondre aux besoins de tous ceux et celles qui sont visés par ces lois.

Il est également très important de tenir compte de l’expérience concrète des personnes qui viennent en aide quotidiennement aux personnes atteintes de déficiences qui les empêchent d’avoir accès à l’information, de la retenir, de l’évaluer et de la communiquer. Les lois jouent un rôle fondamental dans l’expression et la formulation des valeurs et des normes, mais les personnes qui assurent, de diverses manières, un soutien à la prise de décision n’auront probablement pas une connaissance approfondie des lois ou n’y auront pas régulièrement eu recours pour résoudre des difficultés pratiques. Souvent, elles sont guidées par leurs propres valeurs et considérations éthiques, les conditions pratiques de la situation, leurs compétences et la nature de leurs liens. Évidemment, leur propre contexte façonnera la façon dont ils comprendront et s’acquitteront de leurs fonctions : leur culture, leur statut socio-économique, les soutiens familiaux et sociaux dont elles disposent elles-mêmes, les ressources proposées dans les collectivités dans lesquelles elles vivent et de nombreux autres facteurs. Dans les faits, de nombreux membres de la famille et amis nommés en vertu d’une procuration ou désignés tuteurs s’acquitteront de leur fonction d’une manière très semblable à celle que préconisent les défenseurs d’une prise de décision accompagnée; de même, les personnes qui assument les fonctions d’accompagnateurs peuvent parfois être appelées à remplir des fonctions très semblables à celles des mandataires spéciaux sur le plan fonctionnel. Dans l’examen de réformes particulières du droit, il sera important de tenir compte des répercussions pratiques sur la vie des personnes juridiquement incapables et de celles qui les entourent.

En conclusion, le chapitre 1 de la partie Un du présent document de travail comprend une brève description des multiples aspects de la prise de décision. Celle-ci comprend à la fois des procédures et des résultats, d’un point de vue public et privé. En théorie, une formule idéale en la matière maximiserait tous ces aspects. En pratique, ils ne sont pas toujours si faciles à concilier. Diverses modalités en matière de prise de décision chercheront à équilibrer ces aspects de diverses manières et établiront aussi des priorités différentes. 

Ces nouvelles formes de prise de décision continuent d’évoluer. La terminologie varie, parfois considérablement : des expressions multiples sont souvent utilisées pour décrire la même notion et, inversement, les mêmes mots sont souvent utilisés pour parler de modalités aux répercussions pratiques fort différentes. Ce sont des débats conceptuels et philosophiques permanents. La CDO a pour rôle d’élaborer des propositions pratiques, réalisables et tournées vers l’avenir pour que le droit soit réformé dans ce contexte particulier, à la lumière des principes et des considérations contenus dans les cadres. Le présent chapitre n’a pas pour objet d’examiner de manière exhaustive les notions de la prise de décision accompagnée et de la codécision, ni la philosophie qui les sous-tend, mais plutôt d’examiner les répercussions pratiques possibles pour la réforme du droit ontarien, un droit enraciné dans une histoire particulière et qui existe dans le contexte d’un ensemble précis d’institutions, de ressources et de contraintes.

Pour amorcer la discussion sur les modalités de rechange, le présent chapitre examinera les dispositions de la Convention relative aux droits des personnes handicapées (CDPH) par rapport aux modalités en matière de prise de décision, puis décrira brièvement les aspects principaux de la formule actuelle de prise de décision au nom d’autrui en Ontario, avant de passer à des examens plus approfondis de la prise de décision accompagnée et de la codécision.

 

B.    La Convention relative aux droits des personnes handicapées

Cet examen ne saurait se faire sans traiter de la CDPH que le Canada a ratifiée et en particulier de l’article 12 reproduit au chapitre I des parties Un et Deux. L’article 12 prévoit ce qui suit : 

  • Les États Parties réaffirment que les personnes handicapées ont droit à la reconnaissance en tous lieux de leur personnalité juridique.
  • Les États Parties reconnaissent que les personnes handicapées jouissent de la capacité juridique dans tous les domaines, sur la base de l’égalité avec les autres.
  • Les États Parties prennent des mesures appropriées pour donner aux personnes handicapées accès à l’accompagnement dont elles peuvent avoir besoin pour exercer leur capacité juridique.
  • Les États Parties font en sorte que les mesures relatives à l’exercice de la capacité juridique soient assorties de garanties appropriées et effectives pour prévenir les abus, conformément au droit international des droits de l’homme. Ces garanties doivent garantir que les mesures relatives à l’exercice de la capacité juridique respectent les droits, la volonté et les préférences de la personne concernée, soient exemptes de tout conflit d’intérêts et ne donnent lieu à aucun abus d’influence, soient proportionnées et adaptées à la situation de la personne concernée, s’appliquent pendant la période la plus brève possible et soient soumises à un contrôle périodique effectué par un organe compétent, indépendant et impartial ou une instance judiciaire. Ces garanties doivent également être proportionnées au degré auquel les mesures devant faciliter l’exercice de la capacité juridique affectent les droits et intérêts de la personne concernée;
  • Sous réserve des dispositions du présent article, les États Parties prennent toutes mesures appropriées et effectives pour garantir le droit qu’ont les personnes handicapées, sur la base de l’égalité avec les autres, de posséder des biens ou d’en hériter, de contrôler leurs finances et d’avoir accès aux mêmes conditions que les autres personnes aux prêts bancaires, hypothèques et autres formes de crédit financier ; ils veillent à ce que les personnes handicapées ne soient pas arbitrairement privées de leurs biens. 

On a beaucoup parlé des répercussions de l’article 12 sur les modalités en matière de prise de décision. Aux fins du présent chapitre, il s’agit principalement de déterminer s’il faut comprendre que la CDPH reconnaît aux personnes handicapées un droit inaliénable et non dérogeable d’être reconnues comme des personnes juridiquement capables en tout temps ou qu’elle les protège contre les décisions discriminatoires d’incapacité basées sur leur état de personne handicapée. Les conséquences découlant de ces deux interprétations sont très différentes. Si l’on retient la première interprétation, la prise de décision au nom d’autrui n’est plus une modalité valable. Une personne conserverait le pouvoir juridique ultime de prendre des décisions dans toutes les circonstances et elle ne serait soutenue pour ce faire que si elle y consentait[308]. La deuxième interprétation obligerait les pouvoirs publics à concevoir et à appliquer sans discrimination des lois sur la capacité[309]. Les opinions divergent sur ce que suppose exactement cette deuxième interprétation, mais il semblerait à tout le moins qu’il faudrait protéger les droits à l’égalité précisés, l’accès à des soutiens à la prise de décision et la prévision de protections appropriées contre les abus dans l’exercice de cette capacité juridique.

La Déclaration et la Réserve du Canada concernant la CDPH précisent que « le Canada reconnaît que les personnes handicapées sont présumées avoir la capacité juridique dans tous les aspects de leur vie[310] ». Le Canada déclare qu’il comprend que l’article 12 permet des mesures d’accompagnement et de représentation relatives à l’exercice de la capacité juridique « dans des circonstances appropriées et conformément à la loi[311] », et se réserve le droit « de continuer l’utilisation de telles mesures dans des circonstances appropriées et sujettes à ce qu’elles soient assorties de garanties appropriées et effectives[312] ».

 

C.    La prise de décision au nom d’autrui en Ontario

1.     Les formules de prise de décision au nom d’autrui en Ontario

La prise de décision au nom d’autrui demeure la formule la plus cou