A.        Introduction

Nous avons recensé dans le présent document de travail de nombreuses préoccupations à propos d’aspects précis des lois ontariennes concernant la capacité juridique, la prise de décision et la tutelle : comment est notamment évaluée la capacité juridique de décider, comment les personnes visées font nommer des mandataires spéciaux ou des accompagnateurs, comment elles comprennent les droits et les responsabilités que leur confère la loi, comment elles expriment leurs inquiétudes et comment elles les résolvent. La décentralisation du système ontarien, dont les multiples institutions et processus reflètent une diversité de besoins, et qui est centré sur l’action individuelle pour accéder au système et à ses soutiens, constitue un thème sous-jacent dans nombre de ces questions. Revient également la difficulté de coordonner l’ensemble des nombreuses institutions et des nombreuses facettes de ce domaine du droit, et celle de veiller à ce qu’elles fonctionnent bien ensemble pour réaliser les objets ultimes du droit. On peut considérer que cette préoccupation résulte de trois lacunes majeures et interreliées du régime actuel : mécanismes de transparence et de responsabilité pour assurer l’efficacité de fonctionnement du système, systèmes ou institutions pour coordonner les diverses fonctions du système, moyens de déceler les failles ou les problèmes de mise en œuvre dans l’ensemble du système. Chaque lacune est brièvement examinée ci-dessous.

 

B.  Transparence et responsabilité vis-à-vis du fonctionnement du système

L’absence généralisée de données relatives au fonctionnement du régime actuel est une difficulté récurrente quand l’on tente d’évaluer le degré d’efficacité des lois ontariennes dans ce domaine, et de définir et d’évaluer les options possibles de réforme du droit. Certes, plusieurs organisations font depuis des années des efforts considérables pour que la population comprenne mieux les lois, les mandataires spéciaux, les prestataires de services et les spécialistes, mais l’absence de fonction centrale de coordination rend difficile l’identification des personnes qui y travaillent ou l’évaluation de l’efficacité… Il n’existe donc aucun moyen simple de déterminer les besoins les plus pressants d’information et de vulgarisation, les ressources qui existent pour répondre à ces besoins ou ce que pourraient être les stratégies ou les outils les plus efficaces à cette fin. Bien souvent, il n’est tout simplement pas possible de recueillir des données pertinentes sur le fonctionnement des principaux aspects du système : les inquiétudes sur les abus des procurations sont un exemple évident, car il n’y a aucun moyen de déterminer combien sont en vigueur, et encore moins la fréquence des abus. Il y a des problèmes identiques dans presque chaque domaine, depuis l’évaluation de la capacité jusqu’au règlement des différends. Le Tuteur et curateur public et la Commission du consentement et de la capacité collectent bien des statistiques à des fins de gestion des dossiers et rendent compte tous les ans, les données dont on dispose par ce moyen concernent uniquement quelques aspects du système.

En l’absence de telles données, il est difficile d’apprécier avec pertinence si les réformes des années 1990 ont atteint leurs objectifs, ou si les lacunes à cet égard résultent de problèmes touchant les hypothèses et les stratégies fondamentales qui sous-tendent les lois ou la mise en application de celles-ci. Tout comme il est important de disposer de mécanismes de contrôle et de surveillance pour s’assurer que chaque loi fonctionne comme prévu, il est important de disposer de mécanismes similaires à propos de l’efficacité de l’ensemble de la législation. Selon le Cadre du droit touchant les personnes handicapées :

En général, l’inclusion de mécanismes visant à garantir la reddition de comptes, la transparence et l’efficacité est avantageuse pour l’exécution des lois. Comme de tels mécanismes de contrôle et de surveillance sont souvent absents des régimes qui touchent exclusivement ou disproportionnellement les personnes handicapées, il est difficile, voire impossible, de déterminer l’efficacité de ces régimes ou la mesure dans laquelle les personnes handicapées subissent de l’exploitation ou une violation de leurs droits. Le contrôle des lois et l’évaluation régulière de leurs effets constituent une base solide pour la refonte de celles-ci, et des mécanismes à cet égard devraient être intégrés dans les lois dès leur élaboration.

Les cadres comportent des questions relatives à la surveillance des lois, qui sont pertinentes pour notre propos.

  1. Quels mécanismes les lois prévoient-elles pour permettre aux personnes touchées, y compris aux personnes handicapées, de faire part de leurs commentaires au sujet de son efficacité et de toute conséquence négative imprévue qu’elles peuvent avoir sur elles?
  2. Comment les lois imposent-elles la collecte et la consignation systématiques de données pertinentes sur leur incidence et leur efficacité?
  3. Comme les lois exigent-elles que des renseignements sur leur exécution et leur efficacité soient rendus publics?
  4. Comme les lois s’assurent-elles que les responsables de leur mise en application et de leur surveillance rendent régulièrement compte de leurs activités ainsi que de l’efficacité de l’exécution des lois et de celle de l’administration des programmes ou des orientations?
  5. Dans les cas où les lois accordent des pouvoirs discrétionnaires importants aux responsables de leur mise en application, quels mécanismes de responsabilisation et de contrôle supplémentaires prévoient-elles pour garantir que ces pouvoirs sont exercés de manière cohérente, juste, transparente et fondée sur des principes?

 

  • QUESTION À ABORDER : des réformes des lois, des orientations ou des méthodes pourraient-elles améliorer la transparence et la responsabilité dans l’ensemble du système de la capacité juridique, de la prise de décision et de la tutelle?

 

  • QUESTION À ABORDER : quelles mesures peut-on prendre pour soutenir le contrôle et l’évaluation permanents des réformes dans ce domaine du droit et pour garantir que des modifications des lois, des orientations et des méthodes ont les effets escomptés?

 

C.        Coordination du système de la capacité juridique, de la prise de décision et de la tutelle

De nombreuses administrations intègrent à leur régime de capacité juridique, de prise de décision et de tutelle des institutions ou des mécanismes visant à coordonner ou à surveiller des fonctions jugées essentielles pour l’efficacité du fonctionnement dans son ensemble. Sont souvent incluses les fonctions de vulgarisation, de contrôle, de surveillance et de dernier recours.

En Irlande par exemple, selon le nouveau cadre législatif proposé (exposé précédemment), le bureau du tuteur public aurait dans le système une fonction de centralisation affirmée et extrêmement diversifiée, par exemple :

  • surveiller les auxiliaires à la prise de décision, les codécideurs, les représentants pour la prise de décision et les procureurs des personnes visées;
  • établir et maintenir un registre des accords d’aide à la prise de décision, des ordonnances relatives à la codécision, à la prise de décision et à la représentation pour la prise de décision, ainsi que des procurations durables;
  • nommer des visiteurs spéciaux et des visiteurs généraux, qui rendent visite aux auxiliaires à la prise de décision, aux représentants, aux codécideurs, aux procureurs ou aux personnes aidées, et qui reçoivent des rapports de leur part;
  • recevoir les sûretés que le représentant de la personne visée pour la prise de décision doit fournir sur ordonnance du tribunal;
  • si le tribunal l’ordonne, détenir, contrôler et gérer tout ou partie des biens de la personne visée;
  • recevoir des rapports de la part de codécideurs, de représentants pour la prise de décision ou de procureurs à l’égard des personnes visées, et les examiner;
  • recevoir et examiner des observations, notamment des plaintes à propos de la façon dont des auxiliaires à la prise de décision, des codécideurs, des représentants pour la prise de décision ou des procureurs pour la personne visée exécutent leurs fonctions, puis prendre des mesures à l’égard des plaintes qui sont fondées;
  • dans les cas où le tribunal ne peut trouver personne qui accepte de représenter pour la prise de décision ou qui soit apte à le faire, nommer quelqu’un à cette fin;
  • établir des programmes de vulgarisation et d’information juridiques, notamment en ligne, pour toutes les personnes intéressées;
  • conseiller et orienter les entités publiques dans leurs rapports avec des personnes visées[906].

Comme on l’a vu au chapitre III de la partie Quatre, dans l’État du Victoria en Australie, le Bureau du défenseur des personnes handicapées, qui est distinct de celui du tuteur public, exerce une fonction de coordination. Créé dans les années 1980 dans le cadre de vastes réformes des lois régissant la capacité et la tutelle, le Bureau est considéré, ainsi que le VCAT, comme l’une des innovations les plus réussies de ces réformes. Lors de son récent examen du régime de capacité juridique et de tutelle du Victoria, la Commission de réforme du droit du Victoria a affirmé son appui entier et vigoureux à la fonction de défenseur des personnes handicapées[907]. La Commission de réforme du droit du Victoria a recommandé non seulement qu’il conserve son mandat actuel, mais qu’il reçoive des responsabilités et des fonds supplémentaires. Le défenseur des personnes handicapées exerce la double fonction de tuteur de dernier recours et d’« observateur officiel » pour les droits des personnes handicapées en général. Ses fonctions sont les suivantes :

[traduction]

a)      promouvoir, faciliter et encourager la prestation, l’élaboration et la coordination de services et d’installations fournis par des organisations étatiques, communautaires et bénévoles aux personnes handicapées, en vue de promouvoir le développement de leur aptitude et de leur capacité pour qu’elles puissent agir de façon autonome; minimiser les restrictions imposées aux droits des personnes handicapées; veiller à ce que celles-ci utilisent au maximum ces services et ces installations; encourager la participation des organisations bénévoles, des parents, des tuteurs et des amis à la prestation et à la gestion de ces services et de ces facilités;

b)      soutenir l’établissement d’organisations qui s’occupent des personnes handicapées et qui sont en rapport avec leurs parents, leur tuteur et leurs amis afin d’instituer des programmes de défense publique; entreprendre des projets communautaires de vulgarisation; promouvoir la responsabilité des familles et de la collectivité en matière de tutelle;

c)      élaborer, coordonner et promouvoir, en diffusant des renseignements, la sensibilisation et la compréhension éclairées de la Guardianship and Administration Act et des autres lois concernant les personnes handicapées ou influant sur celles-ci;

d)      mener des recherches, rendre compte et présenter des recommandations au ministre sur des aspects de la Loi que celui-ci lui a renvoyés[908].

Comme on l’a vu au chapitre I de la partie Quatre, l’Arch Disability Law Centre, dans Decisions, Decisions : Promoting and Protecting the Rights of Persons with Disabilities Who are Subject to Guardianship, a qualifié de lacune majeure du système actuel l’absence de mécanismes actifs (par opposition à réactifs) pour garantir que les droits des personnes sous tutelle sont respectés et que les tuteurs observent ces responsabilités imposées par la loi, et a recommandé la création d’un « bureau de surveillance et de défense des droits », distinct du TCP. Ce bureau serait [traduction] « un organe indépendant, compétent, impartial, ayant pour fonction de contrôler et de surveiller les décideurs, de régler les situations d’abus de pouvoir de la part des décideurs et de traiter les plaintes des personnes “incapables”[909] ».

Ce sont le tuteur et curateur public (le TCP) et le Bureau d’évaluation de la capacité (BEC) qui en Ontario assurent cette fonction centrale de coordination, si tant est qu’elle existe. Les fonctions essentielles du TCP, exposées précédemment, sont notamment les suivantes : la prise de décisions en dernier recours, la tutelle légale aux biens, la nomination de subrogés tuteurs aux biens, la conduite d’enquêtes sur les « conséquences préjudiciables graves », s’il y a lieu la demande au tribunal de la tutelle temporaire, le contrôle des demandes de nomination judiciaire du tuteur, s’il y a lieu la présentation d’observations ou la comparution, le contrôle des comptes des tuteurs aux biens présentés au tribunal pour approbation, la tenue du registre des tuteurs, l’organisation en vertu de l’article 3 de la LPDNA de la représentation par un avocat d’une personne qui est partie à une instance et a besoin d’un avocat, la création de produits d’information et la prestation de vulgarisation juridique (cette dernière fonction n’est pas prévue par la loi).

Le BEC forme des spécialistes de la santé pour qu’ils deviennent des évaluateurs en vertu de la LPDNA. Il dispense de la formation continue aux évaluateurs désignés, tient une liste des évaluateurs qualifiés, contrôle le travail des évaluateurs, renseigne la population ontarienne sur l’évaluation de la capacité et gère un plan d’aide financière pour les personnes qui ne peuvent prendre en charge les frais de l’évaluation de la capacité.

Les fonctions du TCP et celles du BEC sont indispensables au fonctionnement du système ontarien; leur ampleur est toutefois relativement modeste, par rapport aux fonctions d’institutions similaires dans d’autres administrations. Comme on l’a souligné précédemment, la conception ontarienne de ce domaine du droit a été relativement décentralisée, et axée sur les responsabilités des personnes concernées, des familles et des spécialistes pour garantir que le système fonctionne efficacement, comme prévu.

La question de la « coordination du système » est étroitement liée à celles de la transparence et de la responsabilité, brièvement exposée ci-dessus. En l’absence d’institution ou de mécanisme de coordination, il est plus difficile de concevoir des moyens de garantir qu’on puisse disposer de données publiques sur les résultats. Pour revenir à l’exemple de la procuration, il n’y a pas de collecte de données sur le nombre de procurations établies ou en vigueur, sur les mandants ou les mandataires, sur les pouvoirs qu’elles confèrent ou sur la fréquence des soucis qui se manifestent à propos de leur usage, puisqu’il n’existe pas d’entité responsable de contrôler ou de surveiller ces procurations.

 

  • QUESTION À ABORDER : des réformes des lois, des orientations ou des méthodes, y compris des fonctions ou des responsabilités institutionnelles, pourraient-elles améliorer la coordination et l’efficacité dans l’ensemble du système?

 

D.        Déceler les problèmes systémiques

Les deux questions développées ci-dessus, l’absence relative d’institutions ou de mécanismes centraux de coordination d’une part, et celle de moyens de collecte et de diffusion de données sur le fonct