A.    Le projet de la Commission du droit de l’Ontario sur la capacité juridique, la prise de décision et la tutelle

Le droit concernant la capacité juridique, la prise de décision et la tutelle a des répercussions profondes sur la vie des personnes auxquelles il s’applique. Il est fondamental pour notre autonomie, notre sécurité et notre conception de nous-mêmes que nous ayons la possibilité de décider pour nous-mêmes, et nous considérons en général que la faculté de faire nos propres choix est un droit fondamental qui ne peut être restreint que dans des limites justifiées.

L’Ontario dispose d’un régime juridique moderne et sophistiqué pour les situations dans lesquelles il faut prendre des décisions, mais les aptitudes à décider peuvent être en jeu. Le droit ontarien sur la capacité juridique, la prise de décision et la tutelle est le produit d’un travail approfondi et complet de réforme juridique effectué à la fin des années 1980 et au début des années 1990.

Néanmoins, au cours des deux projets de la Commission du droit de l’Ontario sur le droit touchant les personnes handicapées et sur le droit touchant les personnes âgées, des personnes des deux groupes ont indiqué que les problèmes dans ce domaine devaient en priorité être réexaminés et faire l’objet de réformes, ce qui témoigne de grandes préoccupations quant au fonctionnement pratique du droit et quant à ses répercussions sur l’autonomie, la sécurité, la dignité et l’intégration des personnes âgées et des personnes handicapées. De plus, des changements démographiques, sociaux et comportementaux majeurs sont survenus depuis les réformes législatives des années 1990, et des événements importants ont eu lieu sur la scène internationale. Ces dernières années, de nombreuses administrations ont révisé leurs lois dans ce domaine, notamment l’Alberta, le Yukon, l’Irlande et les États de Victoria et du Queensland en Australie.

En septembre 2011, le Conseil des gouverneurs de la CDO a approuvé le projet d’examiner le cadre législatif ontarien pour la capacité juridique, la prise de décision et la tutelle, en vue de formuler des recommandations de réforme des lois, des orientations et des méthodes dans ces domaines. Le projet se fondera pour son analyse sur le Cadre du droit touchant les personnes âgées[1] et le Cadre du droit touchant les personnes handicapées[2], dont les rapports finaux ont été publiés par la CDO au cours du deuxième semestre 2012. Le travail sur ce projet a commencé à la toute fin 2012, et le projet a été officiellement lancé lors du colloque de la CDO en janvier 2013. Le présent document de travail est la première publication de ce projet, auquel feront suite le rapport intermédiaire, puis le rapport final.

 

B.    La portée du projet

Le droit concernant la capacité juridique, la prise de décision et la tutelle est très vaste. Outre qu’il est au centre même de la Loi de 1992 sur la prise de décisions au nom d’autrui[3] (LPDNA) et la Loi de 1996 sur le consentement aux soins de santé[4] (LCSS), le droit concernant la capacité juridique et la prise de décision se trouve dans la législation de la common law portant notamment sur les renseignements de santé, la vie privée, la santé mentale. Il concerne presque tous les domaines de la vie, dont le consentement au traitement, les questions de finance, le mariage, le testament, la succession, la capacité d’ester en justice, la participation à la recherche. Toutes les dimensions de ces domaines du droit dépassent ce que peut embrasser un seul projet. Il était important que la CDO s’attache pour l’élaboration de ce projet aux domaines pour lesquels les réformes sont les plus urgentes.

1.     Déterminer la portée du projet

Une fois le projet approuvé par le Conseil des gouverneurs, la CDO a donc mené des recherches et des consultations préliminaires considérables, dont environ 70 entretiens avec des organisations et des personnes très diverses, pour aider :

  • à comprendre les principaux contextes du fonctionnement du droit et la façon dont ses effets diffèrent selon les populations et les contextes;
  • à établir les domaines pour lesquels l’examen et la réforme seraient les plus bénéfiques;
  • à comprendre les objectifs que la réforme du droit devrait s’efforcer de favoriser;
  • à établir quelles autres actions en cours sont susceptibles d’influer dans un avenir proche sur ce domaine du droit et sur le projet de la CDO.

La CDO a défini la portée du projet sur la base de ce qui précède et des observations de son groupe consultatif pour le projet.

Le projet de la CDO sur la capacité juridique, la prise de décision et la tutelle portera sur les dispositions de la LPDNA et de la LCSS. Il ne portera pas sur les règles de la common law concernant la capacité juridique et la prise de décision, ni sur les dispositions de la Loi de 2004 sur la protection des renseignements personnels sur la santé[5] (LPRPS). Il abordera quelques aspects précis de la Loi sur la santé mentale[6] (LSM), qui est complexe et qui aborde des questions très diverses, dont quelques-unes seulement ont directement trait à la capacité juridique et à la prise de décision. En de nombreuses façons, elle est intégralement liée à la LPDNA et à la LCSS. On ne peut comprendre correctement les expériences des nombreuses personnes qui sont visées par ces trois lois sans étudier attentivement le rapport entre ces dernières. Le projet vise précisément la capacité juridique et la prise de décision, non la réforme de la LSM en général. Il n’abordera pas par exemple les questions complexes liées à l’admission en cure obligatoire en vertu de la LSM. La CDO étudiera en revanche les dispositions de la LSM qui font directement état de la capacité juridique et de la prise de décision, surtout la partie Trois, à propos de l’examen pour établir la capacité de gérer des biens. Elle reconnaître de plus dans son analyse de l’incidence de la LPDNA et de la LCSS que le fonctionnement de la LSM constitue un contexte important pour de nombreuses personnes.

Dans les limites de la LPDNA et de la LCSS, la CDO s’attachera aux grandes questions suivantes :

  1. la norme concernant la capacité, dont les critères de détermination de la capacité et les divers moyens et mécanismes que prévoient à cette fin la LPDNA, la LCSS et la LSM;
  2. les modèles décisionnels, y compris examiner si d’autres modes décisionnels pouvant remplacer la prise de décision au nom d’autrui, notamment la prise de décision assistée et la codécision, sont souhaitables et quelles seraient leurs répercussions pratiques;
  3. les procédures de nomination (des mandataires spéciaux par exemple), nomination par la personne ou par procédure publique, en s’attachant à l’utilisation appropriée et à l’amélioration de l’efficacité et de l’accessibilité;
  4. les attributions des tuteurs et autres mandataires spéciaux, dont les possibilités de formes de tutelle plus limitées et étude des options pour les personnes n’ayant pas de famille ou d’amis pour les aider;
  5. la surveillance, la responsabilité et la prévention des abus vis-à-vis des mandataires spéciaux ou des accompagnateurs, quel que soit leur mode de nomination, ainsi que des abus par des prestataires de services tiers, y compris les mécanismes pour accroître la transparence, repérer les possibilités d’abus et garantir le respect des exigences de la loi;
  6. le règlement des différends, y compris les réformes afin d’accroître l’accessibilité et l’efficacité des mécanismes en vigueur.

 

2.     Les thèmes du projet

L’analyse de ces questions sera renseignée par plusieurs thèmes primordiaux, en particulier : 

1. la diversité des expériences et des besoins des personnes directement touchées par ce domaine du droit : les personnes directement concernées par les lois ontariennes sur la capacité juridique, la prise de décision et la tutelle vivent certes des expériences et des situations communes, mais la diversité est toutefois considérable. Les différences par exemple entre le parcours de vie, les réseaux de soutien et les déficiences d’un jeune adulte atteint de déficience intellectuelle, d’un adulte ayant un traumatisme cérébral et d’une personne plus âgée qui devient démente marqueront profondément la façon dont ces trois personnes vont aborder ce domaine du droit ainsi que les besoins auxquels le droit doit répondre. D’autres formes d’identité ou de vécu affecteront aussi l’expérience vis-à-vis du droit. Les normes culturelles par exemple affectent les façons dont les personnes démontrent leurs aptitudes à décider (et partant la façon dont leur capacité juridique est évaluée). Pour quelques questions, cette diversité fera problème pour décider de la meilleure façon d’envisager la réforme du droit;

2. les mentalités, la compréhension et le rôle de l’éducation : la mentalité des personnes, des familles, des spécialistes et des institutions vis-à-vis notamment de l’incapacité, du vieillissement, du risque et du rôle des familles, ainsi que la façon dont sont compris les objets et les dispositions des lois influencent fortement l’application de ce domaine du droit. Le droit reflète les mentalités autant qu’il les façonne. Pour que la réforme du droit soit mise en œuvre avec efficacité, il faudra peut-être s’attacher à l’essence de la loi, et aussi à vulgariser celle-ci et à en informer toutes les personnes concernées;

3. les familles et les relations interdépendantes : les familles et d’autres relations personnelles étroites des personnes directement concernées sont au cœur de nombre des questions que soulève le droit dans ce domaine. La dynamique familiale est complexe. Les soutiens sociaux que nous assurons aux personnes handicapées s’appuient fortement sur les soutiens qu’apportent les familles, mais beaucoup de personnes n’en disposent pas, pour des raisons diverses. Les familles peuvent être des sources profondes de soutien et de prise en main personnelle; elles peuvent aussi être sources de maltraitance et d’exploitation. Il importe de reconnaître que les membres des familles ont leurs propres besoins, qui peuvent parfois s’opposer à ceux de la personne handicapée. La façon dont nous concevons les familles et ce qui nous semble convenable et réaliste d’attendre d’elles auront de profondes incidences sur les options dont nous disposerons pour réformer le droit;

4. le rôle de la sphère publique et celui de la sphère privée : en rapport avec le thème précédent, se pose la question du juste rôle des institutions publiques pour soutenir, surveiller ou intervenir. Dans quelle mesure est-ce un domaine dans lequel les personnes devraient avoir la latitude de faire des choix mal informés ou mal avisés (en élaborant une procuration par exemple), pour ensuite pâtir des conséquences parfois très graves? Dans quelles circonstances convient-il que des institutions publiques interviennent dans la dynamique familiale de la sphère privée? Quelle responsabilité ont les pouvoirs publics pour renseigner et soutenir afin de garantir que les personnes disposent des options qui conviennent et des ressources pour comprendre ces options et y avoir accès?

5. les lacunes dans la mise en application des lois : de nombreuses facettes des lois sur la capacité juridique, la prise de décision et la tutelle suscitent des préoccupations non pas tant du fait du libellé particulier de la loi que de son mode d’application. Il s’agit notamment de préoccupations concernant le manque d’information et de vulgarisation suffisantes pour les personnes qui fonctionnent dans le système, des mécanismes inadéquats de surveillance et de contrôle, le manque de coordination entre les différentes parties du système et la pénurie de ressources à divers niveaux;

6. l’accès à la défense des intérêts et aux soutiens : parce que ce domaine du droit touche des personnes qui peuvent être vulnérables ou marginalisées de diverses façons et parce que le droit est extrêmement complexe, on a beaucoup souligné qu’il faut plus de soutien pour que les personnes concernées comprennent les options, naviguent dans les systèmes et résolvent les problèmes;

7. la simplification et le caractère proportionnel de la conception des procédures : afin d’apporter une réponse à des questions multidimensionnelles et à des vécus divers, les systèmes peuvent devenir complexes, fragmentés et lourds. Cette complexité peut être un obstacle majeur à l’accès au droit; cette préoccupation a été évoquée à propos de l’évaluation de la capacité et aussi à propos des procédures d’entrée et de sortie en matière de tutelle. Il faut penser avec soin, dans la conception des lois et des procédures dans ce domaine du droit, à équilibrer le degré de procédure et les protections que celle-ci procure avec la gravité du problème en cause, et si cela convient et que c’est possible, à simplifier les procédures afin qu’elles soient plus acc