A.    Introduction

La notion de « capacité » est fondamentale dans le droit concernant la prise de décision. Aux termes de la Loi de 1992 sur la prise de décisions au nom d’autrui (LPDNA) et de la Loi de 1996 sur le consentement aux soins de santé (LCSS), dans les cas où il faut prendre une décision et la personne visée est déclarée « incapable » de prendre cette décision ou ce type de décision, il appartient au mandataire spécial de le faire à sa place. De façon générale, les personnes considérées comme capables ont le droit de décider par elles-mêmes et sont tenues responsables de leurs décisions, y compris de celles pouvant paraître irréfléchies ou peu judicieuses à des tiers. En revanche, les personnes dont l’incapacité a été reconnue dans un domaine particulier ou pour une décision en particulier peuvent perdre le droit de décider par elles-mêmes dans ce domaine : d’autres personnes seront responsables de décider à leur place et peuvent théoriquement être tenues responsables de leur façon de décider. Les conséquences de la détermination de la capacité juridique sont donc capitales.

 

1.     La notion de capacité

Complexe, cette notion prête à controverse. Le terme a été compris de diverses façons, selon les époques et les lieux. On a écrit qu’« [i]l existe autant de définitions opérationnelles de la capacité ou de l’incapacité mentale qu’il y a de territoires de compétence »[112]. Pour obscurcir davantage encore notre propos, il existe une multiplicité de termes, « capacité mentale », « compétence », « aptitude à décider » (et leur contraire, notamment « incapacité mentale » et « incompétence »), parfois employés en synonymes ou presque de « capacité », parfois employés pour établir des distinctions notionnelles majeures. Le terme « compétence » par exemple peut désigner le comportement « acceptable », l’aptitude à accomplir des tâches, la qualité pour agir ou le processus cognitif décisionnel[113].

En droit, il faut comprendre la capacité comme une notion « socio-juridique », pour reprendre le terme du Rapport Weisstub[114]. Selon le professeur Lawrence Frolik, [traduction] « l’incapacité n’existe qu’après que nous l’avons défini[115] ». Autrement dit, l’État réglemente le sens de « capacité » aux fins d’atteindre des objectifs dictés par les besoins et les valeurs de nos sociétés : il s’agit d’une notion fonctionnelle, pour laquelle les critères varient. La compréhension et la conception de la notion de capacité ont varié selon les époques, et sans nul doute continueront d’évaluer.

La notion de capacité est étroitement liée à d’autres notions importantes et difficiles, par exemple celles d’autonomie et d’indépendance, en ce que la capacité a des liens intimes avec la faculté de prendre des décisions en autonomie et d’accepter la responsabilité de leurs conséquences. Selon Margaret Hall,

[traduction] La capacité, en droit, constitue le seuil réel de l’autonomie; elle distingue d’une part la personne autonome, et la personne qui ne l’est pas, de l’autre, selon la capacité de la personne à se livrer à un processus de pensée rationnelle (et donc, autonome), défini comme la capacité d’exercer sa propre volonté afin de réfléchir, de choisir parmi ses désirs et de faire « siens » les choix que l’on retient[116].

En termes pratiques, la constatation d’incapacité légitime d’intervenir dans la vie de la personne visée. Sabatino et Wood prétendent que la capacité est une « fiction juridique » nécessaire pour [traduction] « nous indiquer quand l’État peut en toute légitimité s’immiscer dans les affaires des particuliers et prendre des mesures pour restreindre les droits de ceux-ci de décider de leur personne ou de leurs biens[117] ». Elle est étroitement liée à notre appréciation non seulement du risque, mais aussi du préjudice réel à des personnes marginalisées ou défavorisées, ainsi qu’à notre tolérance de ce risque et de ce préjudice. Elle est à ce titre également liée à des notions relatives à la fonction de l’État de protection des personnes vulnérables. Ainsi que le souligne Hiltz et Szigeti, [traduction] « quand notre incapacité devient telle qu’elle risque de nuire gravement aux autres ou à nous-mêmes, l’État a envers nous l’obligation de protéger nos intérêts et ceux de la collectivité. Les lois [dans ce domaine] régissent la façon dont ces protections sont fournies aux incapables[118] ». 

Il convient d’aborder la notion de capacité en la situant dans la vie des personnes qu’elle touche le plus profondément : celles, jeunes ou âgées, qui vivent avec une déficience touchant leur capacité de recevoir, de comprendre, d’apprécier et de retenir des informations par elles-mêmes, et celles qui sont présumées présenter des déficiences dans ces capacités. De par le paternalisme, les préjugés négatifs sur les personnes handicapées et sur les personnes âgées ainsi que sur leur indépendance qui ont lourdement marqué, et continuent de marquer lourdement, la vie de celles-ci, la notion de capacité et les modes particuliers dont elle est concrétisée sont lourdement connotés. Les mouvements pour les droits des personnes handicapées et des personnes âgées sont en partie inspirés par la tentative d’affirmer le droit de celles-ci de contrôler leur vie et de réaffirmer leur dignité et la pleine valeur. La notion de capacité acquiert de ce fait une importance fondamentale, de façon pratique et en tant que représentation des droits de ces groupes de personnes et du statut qui leur est accordé.

 

2.     La capacité juridique et les principes des cadres

La brève introduction ci-dessus vient de le préciser, la notion de capacité est intimement liée à tous les principes des cadres parce qu’elle touche les aspirations à la dignité, à l’autonomie, à l’intégration, à la diversité, à la sécurité ainsi que la façon dont elles sont comprises, et conditionne nos rapports avec les autres et la perception de nos responsabilités envers eux.

Comme nous l’avons déjà discuté, les débats sur la capacité et les façons dont on la définit sont souvent situés du point de vue de l’antinomie des principes d’autonomie et de bienfaisance ou de sécurité. Il est certes utile d’étudier les tensions entre des principes, mais il peut être stérile de réduire la question à une opposition nulle entre ceux-ci, l’accent mis davantage sur la sécurité réduisant inévitablement l’autonomie, et vice-versa. Une telle optique détourne l’attention des façons dont l’autonomie et la sécurité sont profondément liées, et des importantes contributions des autres principes pour comprendre les problèmes dans ce domaine. Le principe de participation et d’intégration par exemple peut nous aider à réfléchir aux effets de la marginalisation sociale et économique des personnes âgées et des personnes handicapées par rapport à leurs possibilités d’accéder à des soutiens pour faire des choix et de recourir à des personnes concernées et intéressées en vue de surveiller pour éviter les mauvais traitements et l’exploitation.

Les principes de diversité (dont la définition varie quelque peu dans les deux cadres), ainsi que l’accent que ceux-ci placent sur l’importance du vécu pour comprendre les principes, nous rappellent que les expériences et les besoins des personnes que ce domaine du droit peut concerner varieront énormément : autant que possible, il convient de tenir compte de ces différences, au moment d’adopter des conceptions de la capacité et des normes pour celle-ci.

Les deux cadres insistent par ailleurs sur l’importance de l’écart dans la mise en application, à la fois pour comprendre comment fonctionne le droit dans la vie des personnes visées et pour concevoir la réforme du droit. Les discussions et les consultations préliminaires de la CDO ont mis en lumière l’écart colossal qui peut exister entre les notions abstraites de la loi et la façon dont les personnes peuvent comprendre et mettre celle-ci en application au quotidien. Ce sont les besoins pratiques du quotidien et les façons dont le « bon sens » populaire comprend le droit qui animent dans une large mesure la mise en application actuelle de celui-ci. Puisque ce domaine du droit s’appuie tellement sur les actions et les idées des particuliers, l’écart entre la loi et le vécu est large, ce qui constitue un défi pour la réforme du droit.

 

  • QUESTION À ABORDER : quelles sont les conséquences les plus importantes des principes des cadres pour les conceptions et les normes de la capacité juridique en droit ontarien?

 

3.     Définition de quelques termes

Comme on l’a déjà brièvement souligné, la notion de capacité est difficile; sa genèse ayant été tortueuse, il ne faut peut-être pas se surprendre que sa terminologie soit complexe. Les termes sont souvent connotés et peuvent eux-mêmes susciter des controverses. Démêler les termes revient à démêler les diverses conceptions de la notion. Quelques-uns des principaux termes sont brièvement expliqués ci-dessous.

« Capacité juridique » : selon les documents internationaux, la « capacité juridique » comporte deux aspects : 1) la capacité d’avoir des droits et des obligations, 2) la capacité de les exercer[119]. Ces deux éléments sont parfois appelés « capacité d’avoir des droits » et « capacité d’agir ». On peut considérer que le premier aspect est de nature « statique », autorisant la personne à être reconnue en droit comme titulaire de droits et d’obligations précis, dont une grande variété de droits établis dans les traités internationaux et dans les lois constitutionnelles des pays – droits à l’égalité, à la liberté, à l’instruction, liberté de circulation et d’établissement, et ainsi de suite[120]. Historiquement, des groupes, y compris les femmes, ont été exclus de la capacité d’avoir des droits et des obligations[121].

Dans les régimes de common law comme celui du Canada, il y a normalement présomption de l’état de capacité juridique (le premier élément), et l’expression « capacité juridique » est réservée à l’exercice de cette capacité (le second élément expliqué ci-dessus, soit la « capacité d’agir »). L’élément « statique » n’étant pas en cause dans ce projet, sauf mention contraire, le présent document de travail emploie l’expression « capacité juridique » pour désigner les deux éléments (ce que l’on entend parfois par « capacité juridique complète ». L’emploi de cette expression plutôt que celui du mot « capacité » (selon le libellé actuel de la LPDNA et de la LCSS) permet de plus de souligner les aspects socio-juridiques de la notion.

« Capacité mentale » : l’expression est parfois employée pour établir une distinction par rapport à la « capacité juridique ». Employée dans ce sens, « capacité juridique » désigne la « capacité juridique complète » définie ci-dessus, c’est-à-dire avoir le droit d’avoir et d’exercer des droits et des responsabilités, tandis que « capacité mentale » désigne les facultés mentales ou cognitives qui ont été définies comme des prérequis de l’exercice de la capacité juridique[122].

« Compétence » : employés autrefois en Ontario, le terme « compétence » ou l’expression « compétence mentale » sont toujours en usage dans d’autres administrations. Dans son rapport, Weisstub a explicitement rejeté le terme « compétence », afin de [traduction] « minimiser l’ingérence non voulue et non délibérée de la stigmatisation sociale et d’attirer plus clairement l’attention sur les paramètres fonctionnels et les facultés de la personne dans le contexte de la décision à prendre[123] ». La CDO n’emploie pas ce terme pour parler du système ontarien, mais s’en sert s’il y a lieu dans la discussion sur d’autres administrations qui emploient toujours le terme.

 

4.     Les conceptions de la capacité

Les conceptions de la capacité sont généralement classées en trois grandes catégories (même si les régimes législatifs peuvent combiner des éléments des diverses conception) : celle fondée sur l’état, celle fondée sur le résultat, et la conception fonctionnelle[124].&nbs