A.    Cadre général et introduction

Le chapitre I de la partie Deux de ce document de travail s’est intéressé aux démarches et aux critères de détermination de la capacité juridique. Le présent chapitre aborde les façons dont la notion de capacité a été opérationnalisée, tout spécialement au moyen de mécanismes d’évaluation de la capacité, c’est‑à‑dire les systèmes et les procédures que nous utilisons pour appliquer les critères de détermination de la capacité juridique prévus par la loi. Cela comprend les qualifications que doivent posséder les personnes chargées d’évaluer la capacité, les normes et les exigences relatives à l’évaluation de la capacité, la surveillance du processus d’évaluation de la capacité, ainsi que les droits des personnes faisant l’objet de l’évaluation et les recours dont elles disposent.

Étant donné que la capacité constitue le critère d’application des lois relatives à la prise de décision et à la tutelle, les mécanismes mis en place pour l’évaluer jouent un rôle essentiel dans leur application juste et efficace. Ceux qui sont complexes, trop coûteux ou qui ne tiennent pas compte des besoins des personnes handicapées et de ceux de leurs familles empêchent que soit prise en compte la nature évolutive et changeante des capacités et donnent lieu à une application erronée de la loi. Par exemple, les mécanismes qui sont utiles et accessibles permettent aux personnes mises sous tutelle ou à celles qui ont établi une procuration de démontrer leurs aptitudes et d’affirmer leur autonomie. Les évaluations peu rigoureuses ou celles qui ne confèrent pas de protection procédurale adéquate peuvent porter atteinte aux droits et à l’autonomie des personnes capables de prendre les décisions les concernant.

Il importe de ne pas oublier qu’une évaluation de la capacité peut être déclenchée pour une foule de raisons qui ne sont pas toutes fondées sur une connaissance approfondie de l’objet de la législation et des possibilités que celle-ci prévoit. Des familles peuvent espérer de façon peu réaliste qu’une évaluation de la capacité règlera d’une manière ou d’une autre des problèmes méthodes et des questions d’éthique difficiles. Certains parents de jeunes adultes ayant une déficience développementale pourraient supposer à tort qu’une tutelle semble nécessaire et inévitable alors que leur enfant arrive à l’âge adulte. Des professionnels peuvent également mal comprendre les résultats auxquels un processus d’évaluation de la capacité peut aboutir. La tâche des personnes chargées d’évaluer la capacité s’avère donc difficile.

Dans de nombreux cas, une évaluation de la capacité est le point d’entrée dans le système prévu par la LPDNA ou la LCSS : les mesures de soutien, les choix possibles et l’aide fournie à cette étape pour s’y retrouver dans les différents processus influenceront grandement l’expérience que feront les personnes concernées et leurs familles de ce domaine du droit.

Le présent chapitre porte essentiellement sur les exigences relatives à l’évaluation des critères de détermination de la capacité prévus par la loi, c’est‑à‑dire les procédures prévues dans la partie III de la LSM ainsi que dans la LPDNA et la LCSS. La capacité juridique est évaluée couramment dans de nombreux autres contextes – par exemple, les avocats doivent évaluer la capacité de leurs clients de leur donner des instructions –, mais ces évaluations dépassent le cadre du présent projet.

Les mécanismes mis en place en Ontario pour évaluer la capacité comprennent l’évaluation de la capacité prévue dans la LCSS, l’évaluation de la capacité de gérer ses biens et de prendre soin de sa personne prévue dans la LPDNA et les examens pour établir la capacité prévus dans la LSM, ainsi que les mécanismes moins officiels pour évaluer la capacité de donner son consentement à un traitement ou d’établir une procuration. Lorsqu’il est question dans le présent chapitre d’évaluation de la capacité ou d’évaluer la capacité, tous les mécanismes prévus en Ontario pour ce faire sont compris, sauf indication contraire. Lorsqu’il est question spécifiquement de l’évaluation de la capacité de gérer ses biens et de prendre soin de sa personne visée par la LPDNA, la Loi est mentionnée spécifiquement.

Comme il a été exposé brièvement au chapitre I de la partie Deux, la capacité juridique est une notion multidimensionnelle : on ne s’étonnera donc pas qu’il soit difficile de mettre en place des systèmes efficaces et utiles pour l’évaluer. Il faut reconnaître d’emblée qu’il n’existe pas de systèmes parfaits d’évaluation de la capacité, bien qu’il y en ait certes des meilleurs et des moins bons.

Les nombreuses conceptions de l’évaluation de la capacité ont été exposées au chapitre précédent. Bien entendu, les procédures d’évaluation sont étroitement liées à la notion sous‑jacente de capacité qu’elles sont censées appliquer. Celles qui sont issues d’un modèle fondé sur l’état (comme celui basé sur un diagnostic médical) sont forcément très différentes de celles issues d’un modèle fonctionnel ou cognitif (comme le critère sur la capacité « à comprendre et à évaluer »), qui elles aussi diffèrent d’un processus axé sur une notion de capacité basée sur un modèle non cognitif comme « la volonté et l’intention ». Le cadre législatif actuel de l’Ontario est basé sur un modèle cognitif. L’adoption d’un modèle non cognitif aurait des conséquences très importantes pour les systèmes d’évaluation de la capacité de la province, en particulier en ce qui a trait à la désignation des personnes en seraient chargées.

Néanmoins, tous les systèmes d’évaluation doivent éclaircir certaines questions fondamentales. La méthode d’évaluation choisie est‑elle appropriée au contexte particulier ou à la fin visée? Quels sont les recours qui devraient s’offrir à une personne qui est en désaccord avec les résultats d’une évaluation de la capacité? Combien de fois la capacité doit‑elle être réévaluée? Quelles sont les compétences et les connaissances que devraient posséder les personnes chargées d’évaluer la capacité? À quel type d’information ou de mesures de soutien doivent s’attendre les personnes faisant l’objet d’une évaluation? Quels sont les obstacles à une évaluation de la capacité? Comment peut‑on équilibrer la protection procédurale et les mesures de soutien indispensables avec la rareté des ressources et les exigences d’efficacité?

En appliquant une démarche fondée sur des principes au droit concernant la capacité juridique, la prise de décision et la tutelle, il faut garder à l’esprit que les principes s’appliquent tant à l’aspect procédural des lois (comme les mécanismes d’évaluation de la capacité) qu’aux dispositions de fond. Par exemple, il est indispensable que des procédures de plainte et des mécanismes de recours efficaces soient mis en place pour assurer le respect de la dignité et de la valeur des personnes touchées par la loi; la conception des procédures doit prendre en compte la diversité des capacités et d’autres caractéristiques; l’autonomie et l’indépendance des personnes touchées doivent être favorisées en leur procurant des renseignements suffisants et des mesures de soutien appropriées pour leur permettre de faire des choix judicieux.

 

B.    Difficultés liées à la création de mécanismes efficaces pour évaluer la capacité

De nombreux thèmes et sujets de préoccupation reviennent de façon récurrente dans les écrits sur les mécanismes d’évaluation de la capacité et il pourrait s’avérer utile de les prendre en compte dans l’examen des mécanismes mis en place en Ontario et dans les propositions de réforme possible. Tout système d’évaluation de la capacité doit tenir compte de ces questions.

1.     Difficultés liées à la concrétisation de la notion de capacité

Comme l’a souligné la Commission de réforme du droit du Victoria dans son Rapport final de 2012 sur la tutelle, l’évaluation de la capacité est, de par sa nature, difficile :

[traduction] Évaluer la capacité n’est pas une mince affaire. Il n’y a pas de critères décisifs et objectifs, et peu de professionnels ont reçu une formation spécialisée en la matière. Des professionnels chevronnés ont laissé entendre à la Commission que l’évaluation de la capacité devient plus difficile au fil du temps à mesure que les praticiens prennent conscience de la complexité et de la dimension individuelle de la capacité et de l’incapacité cognitives[159].

La notion de capacité sera toujours difficile à appliquer en raison de sa nature insaisissable et multidimensionnelle. Effectuée correctement, l’évaluation de la capacité n’est pas une entreprise simple et aisée. Bien qu’il y ait des personnes qui, de toute évidence, ne répondent pas aux critères, il y en aura aussi un grand nombre qui se situeront dans une zone grise ou dont l’évaluation des capacités nécessitera beaucoup de précautions. Lourde de conséquences, la détermination de la capacité exerce donc une pression sur les évaluateurs pour qu’ils « ne se trompent pas ». On demande donc beaucoup aux mécanismes : étant donné les enjeux et la possibilité d’erreur, il importe que le processus soit transparent, équitable – et perçu comme tel – et susceptible de correction. Il importe aussi que le processus se déroule relativement dans les délais, compte tenu des risques d’abus et des autres conséquences néfastes lorsque la personne est incapable et qu’elle a besoin des mesures de soutien prévues dans la loi.

De plus, étant donné le lien étroit entre les évaluations de la capacité et le fonctionnement de systèmes complexes et surchargés comme les hôpitaux, les soins de longue durée et les services sociaux destinés aux personnes vulnérables, des pressions sont également exercées pour faire en sorte que les mécanismes d’évaluation contribuent à une meilleure efficacité et procurent une assurance aux personnes chargées de fournir ces services et de faire fonctionner ces systèmes. Les difficultés liées à la conception de mécanismes d’évaluation qui assurent un bon équilibre entre tous ces facteurs sont majeures.

 

2.  À qui incombe l’évaluation de la capacité?

La nature complexe et multidimensionnelle de l’évaluation de la capacité soulève naturellement la question de savoir quelle catégorie de personnes peut effectuer les évaluations, quelles sont les qualifications et la formation requises et quelles sont les normes à respecter?

Les réponses à ces questions sont intimement liées à la notion de capacité sur laquelle on se fonde. Une notion qui fait référence à la capacité d’une personne de manifester « sa volonté et son intention » renvoie aux personnes qui ont une connaissance intime de la personne concernée – celles qui sont aptes à interpréter ses actions et ses réactions pour sonder ses intentions et connaître ses préférences – plutôt que vers des spécialistes. En revanche, une notion de capacité qui fait référence à la cognition renvoie à des personnes qui possèdent des connaissances spécialisées sur les capacités cognitives et la manière dont elles se manifestent, c’est‑à‑dire des professionnels de la santé. Or, comme la plupart des pays de common law ont adopté une forme de conception fonctionnelle ou cognitive de la capacité, il n’est pas étonnant de constater que la tendance générale veut que l’évaluation de la capacité relève principalement des professionnels de la santé. La capacité est une norme juridique qui prend appui sur des critères juridiques définis, mais les décisions préliminaires sont souvent prises par des professionnels de la santé, et lorsque les décisions concernant la capacité juridique sont soumises à l’examen des tribunaux, la preuve médicale pèse d’un grand poids.

Compte tenu de cette dynamique, il convient de souligner que l’Alberta a prévu explicitement dans la récente réforme de sa loi sur la tutelle la possibilité, dans certaines circonstances, d’une évaluation non professionnelle de la capacité. En vertu de la Personal Directives Act, une personne qui donne une directive personnelle peut désigner la personne ou les personnes qui pourront évaluer son aptitude (à comprendre et à évaluer les renseignements pertinents) en vue de déterminer le moment de l’entrée en vigueur de la directive[160]. Il peut s’agir d’un membre de sa famille ou d’un ami de confiance[161]. Ces personnes doivent consulter un médecin ou un psychologue lorsqu’elles déterminent la capacité et remplir un formulaire détaillé, tout comme le professionnel consulté[162]. Si personne n’est désig