A.    Introduction

L’une des questions dominantes tout au long du présent document de travail est l’effet du manque profond de connaissances et de compréhension de ce domaine du droit sur sa mise en application constructive et efficace. Ceci vise chaque aspect du droit, et chaque groupe qui se trouve touché par lui. Le présent chapitre réunit des éléments de l’ensemble du document de travail afin d’examiner attentivement ce problème.

Quatre groupes doivent comprendre la loi afin que celle-ci puisse être mise en application de la manière prévue :

  1. les personnes directement touchées (celles qui ne jouissent peut-être pas de la capacité ou qui ont été reconnues incapables, ou qui tentent de créer des autorisations, comme des procurations, afin de prendre des dispositions en vue de décider à l’avenir);
  2. les personnes qui agissent pour d’autres personnes dont l’incapacité a été constatée : le chapitre II de la partie Trois l’a montré, il s’agit le plus souvent de la famille et d’amis, mais il peut aussi s’agir d’autres personnes;
  3. les personnes qui fournissent les renseignements, les conseils et le soutien à ceux et à celles ayant des rapports avec le régime ontarien de la capacité juridique et de la tutelle – intervenants, organismes communautaires, prestataires de services sociaux par exemple;
  4. les professionnels chargés de mettre la loi en application, comme ceux qui évaluent la capacité, obtiennent des consentements ou sont responsables de veiller au respect de la loi.

Chacun de ces groupes possède des besoins différents en matière d’information, et fait face à différentes possibilités et à différents obstacles pour avoir accès à de l’information et à de la formation.

Comme nous l’avons souligné au fil du présent document de travail, l’éventail des personnes réellement ou potentiellement touchées par le présent domaine du droit est très large. Par exemple, toute personne peut décider qu’il est souhaitable de créer des documents de planification comme des procurations, lorsqu’elle fait des plans pour les imprévus. Ainsi, outre la formation et les renseignements destinés à des groupes particuliers, il peut être essentiel d’avoir une stratégie plus vaste de vulgarisation. Il est certain que des efforts importants de vulgarisation ont été faits lors de l’entrée en vigueur des lois actuelles.

Il faudrait remarquer que dispenser des renseignements n’est pas une panacée pour tous les problèmes que connaît ce domaine du droit. L’information en elle-même ne crée pas l’aptitude à agir à partir de celle-ci. Des réformes liées à l’accès à l’information devraient être envisagées de concert avec d’autres réformes potentielles, comme l’amélioration du règlement des différends, des processus simplifiés ou plus souples ou des mécanismes supplémentaires de contrôle et de surveillance.

 

  • QUESTION À ABORDER : Comment est-ce que l’information, la vulgarisation et la formation relatives à la capacité juridique, à la prise de décision et à la tutelle, pourraient être mieux coordonnées et rendues plus accessibles au grand public et à ceux et celles qui en ont besoin?

 

B.    Les personnes directement touchées par la loi

1.     Accès à l’information pour les personnes âgées et les personnes handicapées

L’importance de l’accès à l’information relative au droit, et les obstacles à cet accès, était un thème récurrent dans les deux projets-cadres. Comme l’énonce le Cadre du droit touchant les personnes handicapées, lorsqu’il existe une lacune en matière d’accès à l’information à propos des droits et des recours prévus par la loi, « l’autonomie des personnes handicapées peut être brimée, du fait que celles-ci sont incapables de faire des choix éclairés en ce qui concerne les lois, les politiques et les programmes qui peuvent les toucher »[885]. 

Pendant les consultations relatives au Cadre du droit touchant les personnes âgées, bon nombre de personnes âgées ont exprimé le fait qu’elles se sentaient mal informées à propos de leurs droits et des options juridiques dont elles disposent : dans des groupes témoins, de nombreux participants ont eu de la difficulté à identifier les endroits où ils pourraient aller afin de trouver des renseignements sur leurs droits et responsabilités. Ceci était particulièrement vrai pour certains groupes, comme les nouveaux arrivants âgés.

Divers obstacles à l’accès à l’information ont été mentionnés tant à l’égard des personnes âgées que des personnes handicapées. Ceux-ci comprenaient un manque de renseignements accessibles pour les personnes handicapées et le fait que l’on se fie grandement sur les renseignements accessibles en ligne, particulièrement du fait que les personnes âgées ou handicapées sont plus susceptibles, pour différentes raisons, d’avoir un accès limité à la technologie. En outre, les personnes ayant un faible revenu peuvent avoir plus de difficultés à trouver des renseignements exacts et complets qui s’appliquent à elles, et les personnes handicapées tout comme les personnes âgées risquent davantage de vivre avec un faible revenu. Par ailleurs, les besoins d’information naissent souvent lorsque les personnes vivent des crises, et elles ont dans ces moments-là plus de difficultés à s’y retrouver dans des systèmes complexes et dans les multiples dédales de la bureaucratie[886].

 

2.     Dispenser des renseignements aux personnes touchées en vertu de la Loi

Commentaires généraux

Pour garantir que les personnes directement touchées par ce domaine du droit soient en mesure d’avoir efficacement accès à leurs droits, elles doivent obtenir des renseignements à propos :

  • des dispositions pertinentes de la loi;
  • des effets potentiels de la loi sur leur situation particulière;
  • des possibilités dont elles disposent afin de contester une décision ou une instance;
  • des ressources disponibles afin de les aider à le faire.

Pour que cette information soit utile, elle doit être :

  • accessible dans le sens le plus large du terme, compte tenu des besoins de mesures d’adaptation en raison des handicaps, de la diversité des personnes touchées par la loi (y compris la diversité culturelle et linguistique), de la situation des personnes vivant dans des habitations collectives et dans des régions rurales ou isolées ainsi que des obstacles auxquels font face les personnes à faible revenu;
  • obtenue en temps opportun, de sorte que les personnes la reçoivent aux points de transition clés quand elle leur est utile;
  • appropriée en ce qui a trait au type de renseignements qui sont fournis;
  • fiable, c’est-à-dire sans partialité ni conflit d’intérêts.

Les moyens par lesquels les personnes peuvent avoir accès à l’information varieront en fonction du point précis où elles se trouvent dans le système relatif à la capacité juridique, à la prise de décision et à la tutelle. C’est donc dire que les meilleurs mécanismes pour fournir des renseignements aux personnes qui envisagent la création d’une procuration seront différents de ceux applicables aux personnes qui font l’objet d’une requête en tutelle, ou de celles qui sont préoccupées par le fait que leurs tuteurs outrepassent les limites de leur pouvoir. Parmi les points clés auxquels des personnes peuvent avoir besoin de renseignements à propos de leurs droits et recours, citons les suivants :

  • évaluation de la capacité;
  • nomination ou fin de la nomination d’un mandataire spécial, que ce soit par une nomination personnelle, une nomination publique ou une nomination automatique (par ex. la liste par priorité de rang selon la LCSS);
  • lorsqu’un mandataire spécial prend des décisions clés touchant des droits importants;
  • en cas de préoccupations relatives à un mauvais usage ou à un usage abusif de pouvoirs prévus par la loi.

 

Exigences actuelles en matière d’information

Comme nous l’avons vu plus en détail ailleurs dans le présent document de travail, la Loi de 1992 sur la prise de décisions au nom d’autrui (LPDNA), la partie III de la Loi sur la santé mentale (LSM) ainsi que la Loi de 1996 sur le consentement aux soins de santé (LCSS) comprennent certaines exigences relativement aux renseignements qui doivent être fournis aux personnes touchées à des points de transition clés.

  • Évaluation de la capacité : le chapitre II de la partie Trois expose les exigences que prévoient les lois quand il s’agit de renseigner les personnes qui subissent une évaluation de la capacité. Comme une telle évaluation peut dans plusieurs cas avoir des effets automatiques très considérables sur le statut et les choix de la personne, il est crucial que soient fournis des renseignements sur l’effet juridique de l’évaluation, sur les droits de la personne et sur les options dont elle dispose. 
  • Examen de la capacité de gérer ses biens en vertu de la Loi sur la santé mentale (LSM) : les personnes qui subissent ces examens ont le droit d’être avisées de la délivrance d’un certificat d’incapacité et ont droit à la prestation prompte de conseils sur leurs droits par un conseiller en matière de droits spécialisé. Le conseiller en matière de droits proposera de l’information au patient à propos de l’importance du certificat et de son droit d’interjeter appel.
  • Évaluation de la capacité à l’égard d’un traitement en vertu de la LCSS : une constatation d’incapacité doit être communiquée à la personne. En dehors des établissements psychiatriques, la forme et le contenu de l’avis varie selon les lignes directrices de l’ordre professionnel régissant la profession.
  • Évaluation de la capacité à consentir à l’admission dans un établissement de soins de longue durée ou à des services de soins personnels en vertu de la LCSS : la LCSS n’exige pas que des renseignements soient fournis à la personne touchée; toutefois, la formule prescrite pour les évaluateurs comprend une feuille d’information qui doit être remise à la personne et une case à cocher afin d’indiquer que la personne a été informée de la constatation et de son droit d’interjeter appel.
  • Évaluation de la capacité par des évaluateurs de la capacité désignés : la personne doit obtenir des renseignements relatifs au but, à l’importance et aux conséquences possibles de l’évaluation, de même qu’un avis écrit de la constatation à la suite de l’évaluation. Lorsqu’une tutelle légale en découle, le TCP doit informer la personne qu’il est devenu son tuteur et qu’il existe un droit de demander la révision de la constatation.

Le niveau d’accès à l’information à cette étape, ainsi que l’indépendance et la surveillance de l’exactitude et de l’exhaustivité de cette information varient donc considérablement.

Attributions des mandataires spéciaux. La LPDNA exige que tous les mandataires spéciaux, qu’ils soient nommés en vertu d’une procuration ou d’une tutelle, expliquent leurs pouvoirs et devoirs à la personne touchée. La loi ne prévoit pas de mécanisme officiel pour garantir que cette étape soit menée à bien. Par ailleurs, bien que l’on puisse évidemment s’attendre à ce que le TCP comprenne parfaitement les « pouvoirs et devoirs » d’un mandataire spécial, comme nous le verrons ci-dessous, dans bien des cas, les membres de la famille ou les amis qui agissent à titre de mandataire spécial sont peu familiers avec les responsabilités que la loi leur impose : ils ne seront ni au courant de leur devoir de les expliquer ni en position de les décrire avec exactitude. De plus, il y aura bien sûr une minorité de mandataires spéciaux qui agira de façon abusive, négligente et exploitante. Dans de telles situations, qui sont précisément celles où a personne a le plus besoin de comprendre les droits et recours prévus par la loi, le mandataire spécial est très peu susceptible de les expliquer.

En plus des exigences officielles prévues par les lois, les organismes communautaires, les prestataires de services et les organismes d’intervention peuvent donner des renseignements à différentes étapes, que ce soit par des activités de vulgarisation ou en réponse à des demandes d’aide.

Il existe par exemple une abondante documentation disponible sur la nature et l’effet des procurations pour les personnes qui font des recherches sur ce sujet. Le ministère de la Procureur générale a notamment une « trousse » qui contient beaucoup de renseignements pratiques à propos des exigences applicables aux procurations, de leurs avantages et des risques qu’elles posent. Éducation juridique communautaire Ontario propose des ressources en ligne sur les procurations, tout comme l’Advocacy Centre for the Elderly (ACE), le Secrétariat aux affaires des personnes âgées de l’Ontario et l’Initiative nationale pour le soin des personnes âgées. Des renseignements semblables sont disponibles en ce qui a trait au consentement aux soins de santé, à la tutelle et à d’autres questions reliées à ce domaine du droit. 

 

3.     Améliorer l’accès à l’information pour les personnes directement touchées

Le présent document de travail a exposé des options visant l’amélioration de l’accès à l’information à propos du droit à différents points clés, notamment les suivantes :

  • exigences plus rigoureuses pour la création d’une procuration, notamment l’utilisation de formules obligatoires ou une obligation d’obtenir des conseils juridiques (chapitre III de la partie Trois);
  • recours accru aux services de « conseils en matière de droits » particulièrement dans des situations où les exigences actuelles portent uniquement sur des renseignements relatifs aux droits (chapitre III de la partie Quatre);
  • mesures de soutien accrues pour se frayer un chemin dans le droit, notamment divers types d’intervenants ou des travailleurs (chapitre III de la partie Quatre).

 

  • QUESTION À ABORDER : quelles sont les priorités en matière de réforme du droit, des orientations ou des méthodes pour garantir que les personnes qui entrent en contact avec le système relatif à la capacité, à la prise de décision et à la tutelle aient un accès utile aux renseignements dont elles ont besoin afin de conserver leur autonomie dans la plus grande mesure possible et de comprendre et mettre en œuvre leurs droits?

 

C.    Les personnes agissant à titre de mandataire spécial

Le chapitre II de la partie Trois a examiné le très haut degré de responsabilité que comporte le fait d’agir en qualité de mandataire spécial ainsi que les défis auxquels font face ces personnes, le plus souvent des membres de la famille ou des amis, qui acceptent ce rôle exigeant. Comme l’a souligné ce chapitre, ces membres de la famille et amis ont un grand besoin de soutien et de ressources afin de s’acquitter de leurs fonctions de la manière dont les lois le prévoient. De l’information et de la vulgarisation n’empêcheront certes pas des individus mal intentionnés d’abuser de leurs fonctions de mandataire spécial. Cependant, la grande majorité des mandataires spéciaux, y compris ceux qui ne respectent actuellement pas les exigences prévues par les lois, n’abusent pas intentionnellement de leurs pouvoirs. C’est plutôt qu’ils ne comprennent pas la nature de leurs responsabilités, ou qu’ils n’ont pas les aptitudes ou le soutien nécessaires pour s’acquitter adéquatement de ces responsabilités. De meilleurs renseignements et une meilleure formation destinés aux mandataires spéciaux pourraient les aider à assumer leurs responsabilités et aider à les tenir responsables lorsqu’ils ne le font pas : il est difficile de tenir des personnes responsables de l’omission de s’acquitter de tâches qu’elles ne connaissent pas.

Malgré l’importance d’avoir des mandataires spéciaux bien informés, le régime légal actuel prévoit peu de chose en ce qui a trait aux exigences officielles de les informer ou de les soutenir. Par exemple, les personnes nommées en vertu d’une procuration n’ont même pas besoin d’être informées qu’elles ont été nommées, et il n’existe pas de mécanisme pour s’assurer que les procureurs comprennent leur rôle. Bien que le processus pour devenir tuteur soit plus rigoureux que celui pour une nomination personnelle, aucune exigence ni mesure de soutien officielle n’existe afin de les aider à obtenir les renseignements et à développer les aptitudes qui sont nécessaires. Si plusieurs organisations et établissements ont volontairement élaboré des ressources d’information destinées aux mandataires spéciaux, celles-ci sont fragmentées et exigent le plus souvent que les mandataires spéciaux fassent eux-mêmes les démarches en vue de les obtenir.

Le chapitre I de la partie Quatre, qui traite d’utilisation abusive ou impropre des pouvoirs du mandataire spécial, examine les séances de formation volontaires fournies aux tuteurs et administrateurs dans le Victoria, de même que la recommandation faite par la Commission de réforme du droit de cet État que le Tribunal qui s’occupe des affaires de capacité juridique et de tutelle soit investi du pouvoir d’ordonner qu’une formation soit suivie comme condition à la nomination. L’Arch Disability Law Centre, dans son document sur la protection des droits des personnes assujetties à une tutelle, recommandait la mise sur pied de programmes de formation obligatoires qui pourraient comprendre les éléments suivants :

  • des renseignements sur les obligations en vertu de la LPDNA;
  • des renseignements à propos de la portée et des limites des pouvoirs d’un tuteur de prendre des décisions;
  • de la formation sur la façon de s’acquitter des responsabilités du mandataire spécial d’une manière qui respecte les droits de la personne.

Comme on l’a mentionné au chapitre II de la partie Trois, il serait également utile de donner aux mandataires spéciaux des renseignements sur les ressources qui sont disponibles pour les aider avec les défis d’ordre pratique, éthique et émotif associés à leurs responsabilités.

La Commission de réforme du droit du Victoria a de plus recommandé que les tuteurs et les administrateurs soient tenus, au moment de leur nomination, de signer un engagement de respecter leurs responsabilités, ce qui serait un moyen de s’assurer qu’ils soient conscients de la gravité de l’obligation qu’ils assument et de la nature des devoirs que la loi leur impose.

 

  • QUESTION À ABORDER : quelles sont les priorités en matière de réforme du droit, des orientations ou des méthodes pour garantir que les personnes nommées à titre de mandataire spécial comprennent correctement leurs attributions, et qu’elles possèdent les aptitudes nécessaires pour exercer efficacement leurs fonctions souvent difficiles?


D.   Les personnes qui fournissent des services aux personnes directement touchées

Au-delà des organismes ou des professionnels qui sont directement responsables de mettre en application la loi, qui sont examinés ci-dessous, on retrouve une grande diversité de prestataires de services, d’organismes communautaires et d’organismes d’intervention qui interagissent régulièrement avec des groupes de personnes qui sont directement touchées par la loi, comme les aidants naturels; les personnes ayant une déficience sur le plan développemental, intellectuel, cognitif ou psychosocial ou encore les personnes âgées. Ces organismes peuvent se retrouver à tenter de renseigner les personnes en contact avec ce domaine du droit ou qui sont préoccupées par des possibilités d’abus.

Des organismes de ce genre peuvent être de grande ou de petite taille, ils peuvent être publics, privés ou sans but lucratif et ils peuvent exister dans un large éventail de secteurs. Bien qu’ils aient une meilleure capacité à trouver des ressources que la plupart des particuliers, dans la majorité des cas, ils n’ont pas un accès facile à de l’expertise dans le domaine. À un certain point, l’accès à l’information et à des conseils existe sur une base informelle : bon nombre des experts auxquels la CDO a parlé pendant les consultations préliminaires ont dit qu’ils fournissaient régulièrement de l’aide et des conseils à des collègues et à d’autres personnes sur la compréhension et l’interprétation du droit et sur la pratique appropriée dans ce domaine. Des conseils de ce genre se fondent toutefois sur des réseaux de contacts non officiels et sur la bonne volonté et le dévouement de ceux et celles qui fournissent ces conseils en plus de s’acquitter de leurs fonctions régulières.

Au cours des consultations préliminaires de la CDO, nous avons entendu plusieurs organismes, particulièrement de petits prestataires de services sociaux, nous parler des défis auxquels ils font face lorsqu’ils s’occupent de ces besoins; ils ont pressé la CDO de trouver des manières d’améliorer l’accès pour de tels organismes à l’expertise et à des conseils sur des questions complexes liées à ce domaine du droit. Une aide de ce genre pourrait prendre la forme, comme l’a suggéré quelqu’un, d’une ligne téléphonique de conseils. Au Victoria, le Bureau du défenseur des personnes handicapées a notamment pour fonctions de renseigner les professionnels qui entrent en contact avec le système relatif à la capacité juridique, à la prise de décision et à la tutelle, comme des professionnels de la santé ou des prestataires de services financiers.

 

  • QUESTION À ABORDER : quelles sont les priorités en matière de réforme du droit, des orientations ou des méthodes pour garantir que les prestataires de services comprennent correctement leurs attributions en vertu de la loi, qu’ils comprennent réellement la situation et les expériences des personnes touchées par ces lois, et qu’ils possèdent les aptitudes nécessaires afin d’interpréter et d’appliquer efficacement la loi?

 

E.    Les personnes responsables de la mise en application de la législation

La mise en application efficace du régime ontarien relatif à la capacité juridique, à la prise de décision et à la tutelle varie en fonction de la connaissance, des aptitudes et des efforts d’un large éventail d’organismes et de professionnels. Certains d’entre eux, comme les professionnels qui évaluent la capacité en vertu de la LPDNA, de la LSM ou de la LCSS, se voient attribuer directement par les lois des responsabilités importantes. D’autres, comme les établissements de soins de santé ou de soins de longue durée, sont responsables de définir des orientations ou d’élaborer des méthodes permettant de mettre la loi en application. D’autres encore, comme les ordres professionnels pertinents, sont responsables de recevoir les plaintes liées à certains devoirs prévus par la loi.

Il est important d’insister sur le fait que les prestataires de services sont, dans une large mesure, bien intentionnés dans leurs efforts pour servir leur clientèle, et qu’ils peuvent fonctionner dans des contextes de contraintes et de difficultés considérables. Il se peut qu’il n’y ait pas de solutions simples aux défis en matière d’éthique, de pratique ou de ressources auxquels ces établissements ou professionnels peuvent faire face lorsqu’ils fournissent des services à ceux et celles qui peuvent parfois être leurs clients les plus vulnérables. Cependant, cette vulnérabilité même et la place centrale qu’occupent les droits en cause font qu’il est essentiel de veiller à ce que ces prestataires de services possèdent les renseignements, les aptitudes et les ressources nécessaires pour s’acquitter efficacement de leurs responsabilités. 

Les consultations préliminaires ont déterminé que le problème de « l’écart entre les objectifs et la réalité » en était un très considérable. Un élément fondamental de cet écart découle de l’application insuffisante ou incorrecte de la loi par ces professionnels et organismes, un problème qui trouve ses racines dans la mauvaise compréhension du droit ou un manque de sensibilisation envers celui-ci. Les prestataires de services peuvent trouver que le droit relatif à la capacité juridique et à la prise de décision est complexe et porte à confusion, ou ils peuvent ne pas avoir suffisamment de formation ou de soutien pour l’appliquer correctement.

 

1.     Besoins en matière de vulgarisation et de renseignements

Les deux cadres insistent sur l’importance de la vulgarisation et de la formation pour les personnes responsables de la mise en application de la loi afin de garantir que les processus prévus par la loi respectent les principes. La vulgarisation et la formation devraient être continues, et elles devraient porter sur la substance de la loi (y compris sur l’application du Code des droits de la personne, la Charte et la Loi de 2005 sur l’accessibilité pour les personnes handicapées de l’Ontario) et comporter de la vulgarisation sur l’anti-âgisme et l’anti-capacitisme, notamment sur les stéréotypes communs et les attitudes négatives, les obstacles systémiques et les questions d’accès et d’accommodement.

 

Obstacles comportementaux

Comme les projets-cadres l’ont analysé en détail, les personnes âgées et les personnes handicapées ont historiquement fait l’objet d’attitudes paternalistes, et leurs capacités ont souvent été tenues pour limitées, notamment leur capacité à prendre des décisions pour elles-mêmes. Des prestataires de services bien intentionnés peuvent restreindre les droits des personnes handicapées et des personnes âgées dans le but de les protéger de préjudice ou de malaise, et cette façon de faire peut se superposer à des hypothèses relatives à la capacité des personnes âgées et de personnes ayant certains handicaps. Bach et Kerzner ont fait les commentaires suivants :

[traduction] La prestation de services dans les secteurs des personnes âgées et des personnes handicapées est souvent fondée sur des modèles de charité et de protection, et sur l’hypothèse que, puisque ces personnes ont besoin de soutien et de soins, d’autres personnes devraient prendre des décisions pour elles. Souvent, les prestataires de services exigent également de recevoir le pouvoir de décision pour le compte des personnes qu’ils soutiennent, de sorte qu’ils puissent gérer plus efficacement la gamme des décisions relatives à la personne liées aux soins, aux médicaments, aux activités, etc.[887]

Dans le même ordre d’idées, l’Advocacy Centre for the Elderly (ACE) a également fait remarquer ce qui suit :

[traduction] Un simple exemple d’âgisme est l’hypothèse automatique que les personnes âgées sont incapables de prendre une décision en raison de leur âge. Bien que la Loi de 1996 sur le consentement aux soins de santé comprenne une présomption de capacité de la personne, la personne âgée porte souvent le fardeau de prouver sa capacité. Un autre exemple courant d’âgisme est l’attitude selon laquelle les personnes âgées doivent être « protégées » en limitant les activités parce que cela est dans leur « intérêt véritable »[888].

Par exemple, les foyers de soins de longue durée ont des orientations empêchant tous les résidents, qu’ils soient juridiquement capables ou incapables, de quitter le foyer sans personne qui les accompagne; dans d’autres cas, le foyer de longue durée peut incorrectement s’en remettre à des membres de la famille afin d’empêcher des personnes capables de sortir ou peuvent empêcher des résidents capables de s’en aller parce qu’ils craignent qu’ils puissent tomber, boire de l’alcool ou subir autrement un préjudice[889].

Des attitudes de ce genre peuvent avoir une incidence considérable sur la manière dont les prestataires de services appliquent la loi. Ceux qui adoptent une conception paternaliste ou de « l’intérêt véritable » envers les personnes âgées et les personnes handicapées peuvent, consciemment ou non, ne pas respecter les principes au cœur de la loi, comme la présomption de capacité, la compréhension de la capacité comme étant propre à la prise de décision et l’importance des droits procéduraux dans la protection de l’autonomie personnelle.

Comme nous l’avons déjà vu ici, en raison de la diversité de la population de l’Ontario, il est particulièrement important que les personnes responsables de la mise en application de la loi dans ce domaine, y compris celles qui procèdent aux évaluations de la capacité (dans des systèmes multiples) comprennent comment les formes multiples de diversité peuvent interagir avec le handicap et le vieillissement, comment elles peuvent avoir une incidence sur l’accès aux services et aux mesures de soutien et comment elles peuvent avoir un effet sur l’expression des capacités à prendre des décisions.

 

Manque de connaissances relatives à la loi ou de compréhension de celle-ci

Pendant les consultations préliminaires, la CDO a entendu des préoccupations largement répandues à propos des lacunes dans les connaissances ou la compréhension des personnes responsables de la mise en application de la loi. Par exemple, la CDO a entendu de la part de plusieurs personnes que des prestataires de services sont souvent confus à savoir ce qui constitue une autorisation adéquate d’un mandataire spécial, ou sur la portée des pouvoirs accordés par des tutelles ou des procurations. On saisit souvent mal la fonction du mandataire spécial, car on pense qu’ils ont pleins pouvoirs sur les personnes : des prestataires de services peuvent par exemple permettre de façon inappropriée à une personne détenant une procuration relative aux biens de prendre des décisions concernant les soins personnels. 

Dans certains milieux, la mauvaise compréhension de la loi peut être étendue et systémique. Un document de recherche commandé par la CDO au ACE et à Dykeman Dewhirst O’Brien LLP (le « document ACE/DDO ») fait ressortir l’importante confusion chez les fournisseurs de soins de santé à propos du statut de différents documents de « planification préalable des soins » (appelés par certains les « directives préalables ») comme les ordonnances de non-réanimation, les formulaires sur les « niveaux de soins » et les autres documents relatifs aux désirs du patient quant aux soins de santé. Les prestataires méprennent souvent ces documents comme procurant eux-mêmes un consentement valide et comme « parlant » directement aux praticiens de la santé, plutôt que comme des déclarations des désirs d’une personne capable qui peuvent guider le mandataire spécial si jamais le patient devenait juridiquement incapable. C’est-à-dire que ces documents peuvent être considérés comme des autorisations alors qu’ils n’ont pas un tel statut en droit ontarien. Ces mauvaises compréhensions peuvent se cristalliser dans des formules, des orientations et des procédures qui guident le travail quotidien des praticiens de la santé[890].

De la même manière, dans des recherches sur l’accès à la justice dans des milieux d’hébergement collectif, ACE a conclu que [traduction] « [l]’omission des praticiens de la santé d’obtenir un consentement éclairé à l’égard d’un traitement médical était endémique tant dans les foyers de retraite que dans ceux de soins de longue durée »[891]. Plus encore, le manque de connaissances combiné à des [traduction] « attitudes paternalistes et infantilisantes » omniprésentes de la part du personnel[892] peut mener à des violations systémiques des droits des résidents des foyers de soins de longue durée.

L’accès à des renseignements relatifs au droit ou à du soutien dans son application peut poser des défis aux professionnels pour plusieurs raisons. En voici quelques exemples.

  • Soutien insuffisant de la part des institutions : dans certains cas, les professionnels qui sont responsables de l’application de la loi ou de surveiller cette application ont un accès limité à des renseignements et à des conseils en raison de contraintes institutionnelles. Par exemple, dans certains foyers de soins de longue durée, il peut y avoir uniquement un infirmier ou une infirmière autorisée pour l’établissement : il ou elle est aux prises avec les exigences assez complexes en vertu de la Loi de 2007 sur les foyers de soins de longue durée (LFSLD) et de la LCSS, et peut ne pas avoir de collègues qui puissent lui fournir du mentorat ou des conseils.
  • Contacts irréguliers avec le domaine : certains professionnels peuvent travailler rarement dans le domaine, et ainsi ne pas développer de spécialisation adéquate pour apprécier pleinement les ramifications de leur travail. Par exemple, dans les travaux de la CDO sur le Cadre du droit touchant les personnes âgées, la CDO a entendu à répétition des préoccupations à propos d’avocats qui tenaient de manière inappropriée pour acquis l’incapacité de la part de personnes âgées, et consultaient à tort des membres de la famille ou des amis de la personne âgée plutôt que leur client réel, ou d’avocats donnant des conseils erronés à propos de ce domaine du droit[893]. Des questions semblables ont été soulevées à l’égard des services juridiques reliés aux questions de santé mentale en dehors des grands centres urbains : parce que les dossiers sont peu nombreux, les avocats peuvent ne pas avoir l’occasion d’acquérir une compréhension approfondie de ce domaine du droit.
  • Le droit en première ligne : de même, dans certains établissements, ce sont les travailleurs de première ligne qui feront face directement aux questions liées à la capacité juridique et à la prise de décision et à qui incombera la responsabilité de déceler des questions potentielles et d’appliquer la bonne procédure. C’est aussi en première ligne que se feront le plus sentir les pressions reliées aux ressources limitées et aux besoins concurrents ainsi que la tension entre la normalisation et la réponse adaptée aux besoins individuels. Un haut taux de roulement peut exacerber les difficultés liées aux obstacles comportementaux et au manque de compréhension de la loi : les prestataires de services peuvent trouver difficile de garder à jour la formation du personnel, et celui-ci a moins d’occasions de développer sa compétence et sa confiance pour traiter ces questions.


2.     Sources actuelles d’information, de vulgarisation et de formation

Les personnes responsables de la mise en application du cadre législatif peuvent avoir accès à de l’information, à de la vulgarisation et à de la formation provenant de diverses sources. Celles-ci sont brièvement examinées ci-dessous.

 

Établissements d’enseignement

Nombre de prestataires de services responsables de la mise en application de la loi ou de la soutenir doivent répondre à certaines exigences en matière d’éducation avant d’entrer dans leur profession. Ceci est vrai pour les travailleurs sociaux, les professionnels de la santé et les avocats par exemple. Les établissements d’enseignement peuvent proposer de l’information relativement à ce domaine du droit, dans de la documentation de cours obligatoires ou facultatifs. Les avocats, par exemple, peuvent obtenir des renseignements à propos de questions liées à la capacité juridique, à la prise de décision et à la tutelle dans le cadre de divers cours, notamment des cours sur le droit de la santé mentale, le droit des personnes âgées, le droit de la santé, le droit relatif aux handicaps ou le droit des fiducies ou des successions. Des renseignements sur ce domaine ne sont toutefois pas obligatoires pour les finissants des facultés de droit, et nombre d’avocats ne feront connaissance avec ce domaine que plus tard au cours de leur carrière, le cas échéant. 

 

Organismes de réglementation des professions

Les ordres professionnels jouent un rôle important pour dispenser renseignements et formation à leurs membres dans un large éventail de sujets. Les organismes de réglementation des professions, comme les ordres professionnels de la santé, peuvent exiger des praticiens qu’ils fassent la preuve qu’ils ont des connaissances ou des habiletés précises afin d’être agréés, ils peuvent élaborer des orientations et des lignes directrices qui lient leurs membres et qui peuvent être le sujet de plaintes en cas de non-respect, et ils peuvent proposer des occasions d’éducation et de formation permanente. 

Par exemple, les praticiens de la santé sont tenus de respecter les orientations de leurs propres ordres professionnels de la santé, qui ont publié dans plusieurs cas des orientations, des codes de déontologie ou des lignes directrices pertinents à la capacité juridique, à la prise de décision et à la tutelle. L’ordre des infirmiers et infirmières de l’Ontario, par exemple, a publié la Directive professionnelle sur le consentement[894], alors que l’Ordre des médecins et chirurgiens a un énoncé stratégique sur le consentement à un traitement médical[895] et l’Ordre des ergothérapeutes de l’Ontario, un guide sur la législation destiné à ses membres[896]. 

Les ordres professionnels de la santé peuvent également proposer des occasions de se former aux praticiens de la santé, dans le cadre de leur mandat visant à « [é]tablir et maintenir des normes de connaissance et de compétence, ainsi que des programmes, pour promouvoir l’évaluation, la compétence et le perfectionnement continus des membres »[897].

 

Établissements employeurs

Dans le cas des professionnels qui travaillent dans de grands établissements comme des hôpitaux, des foyers de soins de longue durée, des centres d’accès aux soins communautaires ou des grands organismes de services sociaux, la manière dont ils mettent la loi en application sera considérablement façonnée par leur employeur. Les établissements peuvent élaborer des orientations internes qui dictent la manière dont la loi doit être interprétée et appliquée, créer des programmes ou ressources de formation internes ou fournir un accès à des renseignements ou conseils par l’entremise de leurs sections juridique ou déontologique.  

Par exemple, pour les praticiens de la santé qui travaillent dans de grands établissements, les questions liées à la capacité juridique et à la prise de décision sont souvent structurées par l’usage des formulaires et procédures institutionnels. Ceux-ci sont conçus en vue de normaliser les processus, de simplifier des questions complexes dans des formats gérables et de garantir l’observation du droit et de la politique. Malheureusement, ces formulaires et ces procédures peuvent parfois eux-mêmes ne pas respecter la loi. Un examen d’un échantillon de documents provenant d’hôpitaux et de foyers de soins de longues durée fait par ACE et DDO a révélé que bon nombre de ces documents comportaient des mauvaises compréhensions importantes de la loi : par exemple, plusieurs documents laissaient incorrectement entendre que les mandataires spéciaux pouvaient prendre part à la planification préalable des soins pour le compte des personnes incapables, et plusieurs établissements utilisaient des documents provenant d’autres administrations sans adaptations visant à s’assurer qu’ils respectent le droit ontarien. Ceci est particulièrement inquiétant parce que des groupes témoins composés de praticiens de la santé ont indiqué que [traduction] « les formulaires des organismes de soins de santé mènent la pratique »[898].

Le document ACE/DDO présente de nombreux exemples du problème susmentionné dans le contexte de la prestation des soins de santé. Il examine des systèmes et des formulaires relatifs à la planification préalable des soins et au consentement, ainsi que plusieurs orientations et méthodes institutionnelles. Il conclut qu’il n’est pas rare que ces documents contiennent des erreurs en ce qui a trait au droit. Par exemple, le document mentionne que [traduction] « [ACE s’est] souvent retrouvé devant des documents de foyers de soins de longue durée qui prévoyaient que le résident devait consentir à tout traitement que proposait un praticien de la santé au foyer de soins de longue durée … Les consentements au traitement donnés dans de telles ententes générales sont clairement illégaux et inefficaces » [nous soulignons][899]. Autre exemple, sept des treize ensembles d’orientations et de formulaires institutionnels examinés dans le cadre de ce projet de recherche énonçaient incorrectement ou semblaient incorrectement tenir pour acquis que les mandataires spéciaux pourraient exprimer les désirs, valeurs et croyances des patients incapables[900]. Le document ACE/DDO déclare ce qui suit :

[traduction] Ce que ces exemples d’orientation indiquent, c’est que les organismes de soins de santé semblent avoir des compréhensions différentes du lien qui existe entre l’exigence d’obtenir un consentement éclairé au traitement et la planification préalable des soins, les directives préalables et d’autres formulaires relatifs aux niveaux de soins. Dans bien des formulaires de planification préalable des soins que nous avons examinés, il est très difficile de déterminer si le formulaire visait à consigner les désirs du patient, les nouveaux désirs créés par le mandataire spécial, un consentement éclairé à un traitement ou quelque combinaison de ceux-ci… Bien que des formulaires imparfaits et génériques ne poseraient pas de problème si les praticiens de la santé comprenaient et appliquaient correctement et de façon uniforme la loi, comme nous l’indiquons plus loin dans notre discussion sur les groupes témoins de praticiens de la santé, l’utilisation de ces formulaires semble une source de confusion[901].

 

Formation et études exigées par les autorités publiques

Le régime légal actuel exige des personnes qui effectuent les diverses formes d’évaluation officielle de la capacité qu’elles soient membres de certaines professions précisées, et qu’elles aient donc achevé un programme d’études exigé et respecté des normes d’agrément. Au-delà de ces exigences, aucune formation particulière n’est obligatoire, sauf dans le cas des évaluateurs de la capacité qui sont désignés en vertu de la LPDNA, lesquels doivent avoir suivi la formation exigée et respecté les exigences prévues afin de conserver leur qualification.  Cette formation comprend notamment un cours de qualification approuvé par la Procureur générale qui comprend de la formation relative à la LPDNA, les meilleures méthodes à suivre pour remplir les formules et rapports visés par la Loi, les normes relatives à l’exécution des évaluations de la capacité ainsi que les procédures établies pour déterminer si une personne a besoin que des décisions soient prises en son nom. Ils doivent être évalués afin de déterminer s’ils ont bien assimilé la formation qu’ils ont reçue[902]. Un évaluateur de la capacité approuvé doit également suivre des cours de formation continue tous les deux ans[903]. En plus du cours de formation continue, l’évaluateur de la capacité approuvé doit présenter au TCP des exemplaires de deux évaluations récemment remplies (les renseignements nominatifs ayant été enlevés) à tous les deux ans[904] et doit effectuer au moins cinq évaluations tous les deux ans afin de conserver sa qualification[905].

 

Associations professionnelles

Des associations professionnelles peuvent également fournir de la documentation ou des occasions de formation continue. Par exemple, le Code de déontologie de l’Association médicale canadienne comprend des dispositions relatives au respect du droit du patient d’accepter ou de refuser un traitement, à la vérification des désirs du patient et à la communication de renseignements aux patients. La section de droit des fiducies et des successions de l’Association du Barreau de l’Ontario propose régulièrement du perfectionnement professionnel sur les procurations, tout comme le fait la section du droit relatif à la santé en ce qui concerne la capacité et le consentement. 

 

Divers

Une grande diversité d’organismes et de professionnels fournit aussi des renseignements, des ressources et de la formation destinés à soutenir la mise en application efficace et appropriée de ce domaine du droit, notamment les suivants :

Organismes publics. La Commission du consentement et de la capacité (CCC) et le Tuteur et curateur public (TCP) proposent tous deux de la documentation et des présentations destinées aux professionnels et établissements avec lesquels ils interagissent.

Organismes d’intervention et de défense des consommateurs. Des organismes qui travaillent et interviennent pour des personnes directement touchées peuvent élaborer de la formation et de la vulgarisation à l’intention des professionnels, dans le cadre d’initiatives destinées à refermer l’écart entre les objectifs et la réalité et à faire la promotion des droits des personnes qu’ils servent. Par exemple, ARCH Disability Law Centre, ACE et Elder Abuse Ontario prennent régulièrement part à des activités de vulgarisation pour des professionnels et des établissements intéressés. 

Universitaires et experts. Des universitaires et des experts peuvent utiliser leur compétence afin d’élaborer des outils de « transfert des connaissances », destinés à transformer des questions de droit et de pratique professionnelle complexes en ressources ou outils pratiques. Par exemple, les objectifs de l’Initiative nationale pour le soin des personnes âgées (INSPA) visent à refermer l’écart entre la recherche fondée sur des preuves et la pratique réelle; à améliorer la formation des praticiens actuels, les programmes de cours en gériatrie et l’intérêt des étudiants à se spécialiser dans le domaine des soins gériatriques et à effectuer des changements stratégiques positifs relativement aux soins des aînés. À cette fin, des équipes interdisciplinaires examinent la documentation fondée sur des preuves afin d’élaborer et de diffuser des outils conviviaux, interdisciplinaires et axés sur les équipes comme « Understanding the Legal Dimensions of Financial Literacy: Power of Attorney » et « Tool on Capacity and Consent ».

 

Commentaires généraux

Somme toute, des efforts considérables ont été déployés afin d’aider les professionnels et les établissements à comprendre le droit dans ce domaine et les obligations qu’il leur impose. Malgré ces efforts, de l’avis général, il en faut bien davantage encore. Comme l’a mentionné, le directeur général d’une organisation qui consacre beaucoup de ressources à la formation et à la vulgarisation dans ce domaine, les besoins semblent presque inépuisables : le droit est complexe, les questions sont difficiles et le personnel change régulièrement. 

De plus, bien que de nombreux organismes offrent des renseignements et de l’éducation, aucun d’entre eux n’a le mandat clair et précis de le faire. Par exemple, si les ordres professionnels de la santé doivent, en vertu de l’article 3 de l’annexe 2 de la Loi de 1991 sur les professions de la santé réglementées, « élaborer et maintenir des normes de connaissance et de compétence, ainsi que des programmes, pour promouvoir l’évaluation, la compétence et le perfectionnement continus des membres », la loi ne contient aucune exigence de faire de même en ce qui a trait au consentement et à la capacité. Le TCP fournit de l’information et de l’éducation au public dans la limite de ses ressources, mais la loi n’exige pas expressément qu’il le fasse.   

En outre, il n’existe pas de répertoire central de renseignements dans ce domaine du droit. Il n’y a pas de lieu évident où chercher des renseignements ou des ressources. Bien que de nombreux organismes détectent les lacunes en matière de renseignements à partir de leurs propres expériences et tentent de les combler, il n’existe pas de mécanisme central pour établir régulièrement les besoins.     

Enfin, comme le souligne le document ACE/DDO, lorsque les ressources existent, elles peuvent parfois être trompeuses ou inexactes. ACE et DDO ont examiné des ressources disponibles pour les praticiens afin d’aider ceux-ci à comprendre et à appliquer la loi relative à la capacité juridique, au consentement et à la planification préalable des soins, notamment des orientations et des documents produits par des ordres professionnels, et des formulaires et des systèmes de planification préalable des soins préparés par divers organismes, comme Action Cancer Ontario, l’instrument d’évaluation des résidents (IER) et d’autres. Ces documents comportent certes des éléments précieux, mais souvent aussi des renseignements trompeurs ou incorrects, par exemple en tenant pour acquis qu’un médecin peut se laisser guider par un document de planification plutôt que de suivre les directives de la personne ou d’interpréter les désirs d’un patient, laissant entendre que les désirs doivent être exprimés par écrit, ou que les praticiens de la santé en foyer de soins de longue durée sont tenus d’obtenir des directives préalables écrites des patients. Certaines difficultés surviennent du fait que les documents sont rédigés au niveau national, et ne sont ainsi pas conformes au droit ontarien. Il est donc important que les ressources qui sont élaborées soient exactes au plan juridique dans le contexte de l’Ontario : sinon, elles peuvent dans les faits exacerber l’écart entre les objectifs et la réalité plutôt que le réduire.


  • QUESTION À ABORDER : quelles réformes du droit, des orientations ou des méthodes pourraient aider à garantir que les professionnels auxquels incombent des responsabilités centrales en vertu de la LPDNA, de la LSM et de la LCSS aient les compétences et l’expertise nécessaires afin d’exercer leurs fonctions, et que ces compétences et cette expertise demeurent à jour?

 

F.     Questions à aborder

  1. Quelles sont les priorités en matière de réforme du droit, des orientations ou des méthodes pour garantir que les personnes qui entrent en contact avec le système relatif à la capacité, à la prise de décision et à la tutelle aient un accès utile aux renseignements dont elles ont besoin afin de conserver leur autonomie dans la plus grande mesure possible et de comprendre et mettre en œuvre leurs droits?
  2. Quelles sont les priorités en matière de réforme du droit, des orientations ou des méthodes pour garantir que les personnes nommées à titre de mandataire spécial comprennent correctement leurs attributions, et qu’elles possèdent les aptitudes nécessaires pour exercer efficacement leurs fonctions souvent difficiles?
  3. Quelles sont les priorités en matière de réforme du droit, des orientations ou des méthodes pour garantir que les prestataires de services comprennent correctement leurs attributions en vertu de la loi, qu’ils comprennent réellement la situation et les expériences des personnes touchées par ces lois, et qu’ils possèdent les aptitudes nécessaires afin d’interpréter et d’appliquer efficacement la loi?
  4. Quelles réformes du droit, des orientations ou des méthodes pourraient aider à garantir que les professionnels auxquels incombent des responsabilités centrales en vertu de la LPDNA, de la LSM et de la LCSS aient les compétences et l’expertise nécessaires afin d’exercer leurs fonctions, et que ces compétences et cette expertise demeurent à jour?
  5. Comment est-ce que l’information, l’éducation et la formation relatives à la capacité juridique, à la prise de décision et à la tutelle, pourraient être mieux coordonnées et rendues plus accessibles au grand public et à ceux et celles qui en ont besoin?

 

 

 

 

 

 

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