A. De nouveaux arrangements en matière de prise de décision : les accompagnateurs et les codécideurs
POUR EN SAVOIR PLUS SUR CE SUJET, VOIR LE CHAPITRE I DE LA PARTIE TROIS DU DOCUMENT DE TRAVAIL
Contexte
Comme nous l’avons mentionné ci-dessus, à l’heure actuelle en Ontario, lorsqu’une personne est reconnue ne pas avoir une capacité suffisante pour « comprendre et évaluer » les renseignements pertinents à une décision particulière ou à un type de décisions donné et qu’une décision doit être prise, un mandataire sera nommé afin de prendre cette décision ou ce genre de décisions pour le compte de la personne.
À la suite de la ratification de la Convention relative aux droits des personnes handicapées et en raison de la compréhension approfondie des expériences et aspirations des personnes handicapées, un appel à s’éloigner des conceptions paternalistes et de l’intérêt véritable pour la prise de décision a été lancé, afin d’aller vers une meilleure reconnaissance de l’égalité des personnes handicapées et la fourniture de mesures de soutien pour permettre à celles ayant besoin d’assistance avec la prise de décision de la recevoir sans perte de leur capacité juridique. Ceci demande des virages fondamentaux en ce qui a trait aux conceptions et aux nouvelles structures juridiques et soulève donc des problèmes pratiques considérables.
L’expression « prise de décision accompagnée » renvoie à une gamme de modèles. À sa base, cette conception repose sur le point de vue qu’en tant que créatures sociales, nous prenons tous naturellement des décisions en discutant avec les personnes en qui nous avons confiance et avec leur appui, et que ces mesures de soutien à la prise de décision pour les personnes handicapées devraient être reconnues d’une manière qui affirme légalement que la décision ultime relève de la personne elle-même et qui évite de priver ces personnes de leur capacité juridique. C’est donc dire que le rôle des « accompagnateurs » est d’aider les personnes à prendre des décisions, mais la décision ultime (et la responsabilité relative à celle-ci) incombe à la personne. Une autre conception est celle de la « codécision », qui rend obligatoire la prise de décision en commun entre une personne et un codécideur nommé. Les décisions prises par la personne seule, sans le codécideur, ne sont pas juridiquement valides.
Questions
Bien que plusieurs administrations aient inclus une certaine forme de prise de décision accompagnée dans leurs lois sur la capacité et la tutelle, cela reste une démarche relativement nouvelle. Il n’existe pas de façon généralement acceptée d’aborder sa mise en application pratique, et peu de recherches ont été faites sur son efficacité réelle. Des critiques se sont montré préoccupés par le risque d’abus et d’exploitation : puisque les personnes accompagnées conservent la responsabilité juridique des décisions qui sont prises, et conservent donc le droit de prendre de mauvaises décisions ou des décisions risquées pour elles-mêmes, il peut être difficile de tenir effectivement responsables des accompagnateurs qui manipulent les personnes à leur propre avantage. Par ailleurs, des tiers ont soulevé des préoccupations à propos des responsabilités qui leur incombent lorsqu’ils interagissent avec des personnes dans le cadre d’arrangements de prise de décision accompagnée, insistant sur l’importance de la clarté et de la certitude.
En ce qui concerne la codécision, on retrouve des préoccupations à propos de l’inévitable complexité juridique de tels arrangements. De plus, puisque la personne visée par un arrangement de codécision doit obtenir l’acceptation de la personne nommée, la relation est intrinsèquement inégale et peut avoir tendance à se transformer en prise de décision au nom d’autrui.
Veuillez nous faire part de votre avis sur les questions suivantes :
- Quels sont les avantages et les risques de l’officialisation de la prise de décision accompagnée dans le droit ontarien?
- Si la prise de décision accompagnée est intégrée au droit ontarien :
a) À qui devrait-elle s’appliquer?
b) Quel devrait être le critère de détermination de la capacité de conclure un tel arrangement et de celle d’y mettre fin?
c) Ce type de prise de décision devrait-il être possible pour tous les types de décision ou certains seulement?
d) Devrait-on présumer que ces arrangements sont des arrangements par défaut, par opposition aux arrangements de prise de décision au nom d’autrui? Si oui, dans quelles circonstances?
e) Les nominations et les annulations de ces arrangements devraient-elles être personnelles (comme une procuration) ou publiques (comme la nomination d’un tuteur)? Quelles devraient être les exigences des procédures de nomination et d’annulation?
f) Qui devrait pouvoir assumer la fonction d’accompagnateur?
g) Quelles devraient être les responsabilités des accompagnateurs?
h) Quel type de mécanisme de surveillance et de contrôle faudrait-il adopter pour ces arrangements pour la prise de décision?
i) Quels autres mécanismes faudrait-il intégrer pour prévenir les abus survenant du fait de ces arrangements pour la prise de décision?
j) Quelles devraient être les obligations des tiers en ce qui concerne ces arrangements? Quelles devraient être les garanties juridiques pour les tiers qui traitent avec les parties à ces arrangements? - Quels sont les avantages et les risques de l’officialisation de la codécision dans le droit ontarien?
- Si la codécision est intégrée au droit ontarien :
a) À qui devrait-elle s’appliquer?
b) Quel devrait être le critère de détermination de la capacité de conclure un tel arrangement ou d’y mettre fin?
c) Ce type de prise de décision devrait-il être possible pour tous les types de décision ou pour certains seulement?
d) Devrait-on présumer que ces arrangements sont des arrangements par défaut, par opposition aux arrangements de prise de décision au nom d’autrui? Si oui, dans quelles circonstances?
e) Les nominations et les annulations de ces arrangements devraient-elles être personnelles (comme la procuration) ou publiques (comme la nomination d’un tuteur)? Quelles devraient être les exigences des procédures de nomination et d’annulation?
f) Qui devrait pouvoir assumer la fonction de codécideur?
g) Quelles devraient être les responsabilités des codécideurs?
h) Quel type de mécanisme de surveillance et de contrôle faudrait-il adopter pour ces arrangements de prise de décision?
i) Quels autres mécanismes faudrait-il intégrer pour prévenir les abus survenant du fait de ces arrangements pour la prise de décision?
j) Quelles devraient être les obligations des tiers en ce qui concerne ces dispositions? Quelles protections juridiques faudrait-il à adopter pour les tiers qui traitent avec les parties à ces dispositions?
B. Qui peut exercer la fonction de mandataire, de procureur ou de tuteur?
POUR EN SAVOIR PLUS SUR CE SUJET, VOIR LE CHAPITRE II DE LA PARTIE TROIS DU DOCUMENT DE TRAVAIL
Contexte
La fonction de mandataire spécial est très exigeante, qui comprend des degrés élevés de responsabilité et demande des compétences et un dévouement considérables. Son bon exercice est essentiel pour les droits et le bien-être des personnes pour lesquelles agissent des mandataires spéciaux. En dehors d’exigences très minimes, les personnes qui établissent une procuration ont la liberté de choisir qui elles veulent pour agir comme procureur relativement à la gestion de leurs biens ou au soin de leur personne. De même, la loi prévoit que « quiconque » peut présenter une requête à la Cour supérieure de justice afin d’être nommé tuteur aux biens ou au soin de la personne. En pratique toutefois, les fonctions de tuteur ou de procureur sont le plus souvent remplies par des membres de la famille ou de proches amis personnels, traduisant leur nature intime et exigeante. Dans la même veine, la LCSS crée une liste hiérarchisée de mandataires possibles, qui donne la priorité aux membres de la famille lorsqu’aucun tuteur, procureur ou représentant nommé n’existe.
En vertu à la fois de la LPDNA et de la LCSS, en l’absence d’une personne disposée à agir en tant que mandataire spécial et en mesure de le faire, le Tuteur et curateur public (TCP) assumera cette tâche. Dans le cas des tutelles d’origine judiciaire, des procurations et des décisions aux termes de la LCSS, le TCP est le décideur de dernier recours. Dans le cas des tutelles légales des biens, le TCP est automatiquement nommé décideur à la suite de la délivrance d’un certificat d’incapacité de gérer ses biens, à moins qu’une procuration ou une tutelle valide existe déjà. Les membres de la famille disposent d’un processus relativement simple et peu coûteux afin de demander par requête de remplacer le TCP en tant que tuteurs légaux aux biens.
Questions
En raison des changements dans l’économie, les structures familiales et la démographie, un nombre croissant de personnes qui ont besoin d’aide pour la prise de décision n’ont personne en qui elles ont confiance et qui sont proches d’elles qui sont disposées et aptes à assumer cette fonction. Bien que la loi attribue au TCP la fonction d’agir en tant que mandataire spécial dans ces situations, le TCP ne peut évidemment pas reproduire le type de relation personnelle intime que l’on considère souvent comme un fondement idéal pour cette fonction; en outre, certaines personnes ne sont pas à l’aise à ce que ce soit les « pouvoirs publics » qui exerce celle-ci. D’autres administrations prévoient un éventail plus large de possibilités relativement aux personnes qui peuvent agir pour celles qui ont besoin d’aide dans la prise de décision.
- Certaines administrations accordent de larges fonctions aux « tuteurs professionnels » ou aux « fiduciaires professionnels » qui fournissent des services professionnels à but lucratif, et sont généralement choisis par le consommateur, avec des degrés divers d’exigences en matière de licence, de formation ou de surveillance.
- Dans certaines administrations, les organismes communautaires jouent un rôle important, soit directement en fournissant des services décisionnels, soit en recrutant, formant et surveillant des particuliers qui le font.
- Des bénévoles ont été utilisés à divers degrés afin de fournir des mesures de soutien et des services de prise de décision pour les personnes n’ayant pas de famille ou d’ami proche pour ce faire.
- Les réseaux de soutien personnel, qui jouent déjà des rôles importants dans la vie des personnes handicapées, peuvent être en mesure d’exercer une fonction plus considérable dans ce domaine du droit.
Par ailleurs, comme les questions sont reliés à la diversité des personnes et des organismes qui peuvent agir pour les gens ayant besoin d’aide afin de prendre des décisions, des questions ont été soulevées à savoir comment il serait possible de mieux soutenir toutes les personnes qui s’acquittent de ces fonctions difficiles.
Veuillez nous faire part de votre avis sur les questions suivantes :
- L’Ontario devrait-il étendre la fonction que des professionnels spécialisés peuvent exercer pour qu’ils puissent représenter les personnes reconnues incapables de prendre un type particulier de décision? Si oui :
a) Pour quels types de décision ces professionnels devraient-ils être autorisés à agir?
b) Quels types de formation, de licence ou d’études devrait-on exiger de ces professionnels?
c) Quels types de contrôle et de surveillance faudrait-il mettre en place pour ces professionnels? Qui devrait effectuer ce contrôle et cette surveillance?
d) Quelles devraient être les responsabilités et les obligations de ces professionnels?
e) Quelles autres mesures faudrait-il mettre en place pour empêcher la négligence, le mésusage ou les abus de la part de ces professionnels, reconnaître ces inconduites et les corriger? - L’Ontario devrait-il étendre la fonction que des bénévoles ou d’autres membres de la collectivité peuvent exercer pour qu’ils puissent représenter les personnes reconnues incapables de prendre un type particulier de décision? Si oui :
a) Pour quels types de décisions et dans quels types de circonstances ces personnes devraient-elles être autorisées à remplir ces fonctions?
b) Qui devrait avoir la responsabilité de recruter, de choisir et de superviser ces personnes?
c) Quels types de formation ou de soutiens faudrait-il fournir à ces personnes?
d) Quels types de contrôle et de surveillance faudrait-il mettre en place? Qui devrait effectuer ce contrôle et cette surveillance?
e) Quelles devraient être les responsabilités et les obligations de ces personnes?
f) Quelles autres mesures faudrait-il mettre en place pour empêcher la négligence, le mésusage ou les abus de la part de ces personnes, reconnaître ces inconduites et les corriger? - Quelles fonctions les organismes communautaires pourraient-ils exercer au nom des personnes reconnues incapables de prendre un type particulier de décision? Si les organismes communautaires devaient remplir la fonction de mandataires spéciaux, quelles leçons pourrait-on tirer des expériences des fiduciaires officieux ou du recours aux organismes communautaires dans cette fonction dans d’autres provinces ou pays?
- Quel rôle les réseaux de soutien personnels pourraient-ils jouer dans un régime ontarien renouvelé en matière de capacité, de prise de décision et de tutelle? Comment cette fonction pourrait-elle être officialisée en droit?
- Lorsque des membres de la famille ou des amis représentent une personne reconnue incapable de prendre un type particulier de décision, y a-t-il des services de soutien qui leur permettraient de s’acquitter plus efficacement de leur fonction?
- Des réformes sont-elles nécessaires pour renforcer le contrôle et la surveillance de la fonction du tuteur et curateur public en tant que mandataire spécial? Si oui, quelles réformes seraient les plus pertinentes et les plus efficaces?
C. Les procédures de nomination et de fin de mandat pour la prise de décision au nom d’autrui
POUR EN SAVOIR PLUS SUR CE SUJET, VOIR LE CHAPITRE III DE LA PARTIE TROIS DU DOCUMENT DE TRAVAIL
Contexte
Les procédures de nomination des mandataires spéciaux doivent faire l’équilibre entre plusieurs objectifs, notamment l’accessibilité, l’efficacité, la souplesse, la transparence et la reddition de comptes ainsi que la proposition d’un choix à la personne touchée. En Ontario, les mandataires spéciaux peuvent être nommés des trois manières suivantes.
1. Les nominations personnelles, par une procuration relative aux biens ou au soin de la personne. Il s’agit là d’actes juridiques comportant des pouvoirs extrêmement importants, qui permettent à la personne agissant en qualité de procureur d’accomplir presque tout ce que le mandant pourrait faire, notamment vendre ou acheter des biens, encaisser des placements ou prendre des décisions à propos du logement. Les procurations constituent un moyen souple et accessible de nommer un mandataire spécial, et permet au mandant de planifier à l’avance et de choisir qui prendra les décisions en son nom. Leur nature puissante procure à leur titulaire un contrôle considérable sur le bien-être des mandants, pour le meilleur et pour le pire. L’Ontario a conçu les exigences applicables à la création d’une procuration de manière à favoriser l’accessibilité à celle-ci. Bien que la capacité exigée afin d’établir une procuration relative aux biens soit relativement élevée, celle applicable dans le cas d’une procuration relative au soin de la personne est très faible. Il n’existe pas de formule obligatoire pour une procuration, mais le ministère de la Procureure générale a créé une formule qui est disponible sur son site Web. Il n’est pas nécessaire d’obtenir des conseils juridiques.
2. Les nominations automatiques. En vertu de la LCSS, lorsqu’une personne ayant besoin d’aide pour prendre une décision particulière n’a pas déjà de mandataire spécial, un tel mandataire est automatiquement nommé à partir de la liste hiérarchisée des membres de la famille qui répondent à des exigences de base en matière d’admissibilité et qui sont disponibles et disposés à agir. Les consultations préliminaires de la CDO n’ont fait ressortir aucune préoccupation importante relativement aux exigences de la loi en ce qui a trait aux nominations automatiques, bien que des questions se posent en raison de malentendus très répandus au sujet de la liste hiérarchisée.
3. Les nominations publiques (tutelle). Dans certaines situations, une nomination publique survient automatiquement lorsqu’un manque de capacité a été reconnu et qu’une décision doit être prise (« tutelle légale »). Dans d’autres cas, la tutelle sera créée à la suite d’une requête présentée à la Cour supérieure de justice (« tutelle d’origine judiciaire »). Dans ces cas, le tribunal doit être convaincu qu’il n’existe pas d’autre ligne de conduite qui n’exigerait pas que le tribunal constate l’incapacité de la personne et qui serait moins contraignante en ce qui a trait aux droits qu’a la personne de prendre des décisions. Le TCP est de par la loi un intimé dans toutes les requêtes à cet effet, et il peut soulever des questions ou comparaître à l’audience afin de présenter des éléments de preuve ou faire des observations. La procédure de tutelle d’origine judiciaire est assez coûteuse, bien qu’il existe des dispositions prévoyant une procédure simplifiée (sommaire), mais le processus de tutelle légale est simple, peu coûteux et de nature essentiellement administrative.
Questions liées aux procurations
L’utilisation des procurations a généralement été considérée comme un aspect très positif du régime législatif ontarien puisqu’elle permet, de manière souple et accessible, à des personnes de planifier l’avenir et de choisir elles-mêmes qui leur viendra en aide pour prendre des décisions si jamais elles en ont besoin. Cependant, les intéressés ont exprimé des préoccupations importantes quant aux possibilités d’abus en rapport avec les procurations : la nature privée de ces nominations tend à réduire les possibilités d’examen et à augmenter le risque que des abus passent inaperçus. L’efficacité d’une procuration dépend de la capacité du mandant de prendre une décision éclairée quant à la personne le mieux capable, en raison de ses compétences, de sa disponibilité, de son engagement et de son sens moral, d’assumer ces responsabilités. Bon nombre de personnes ont exprimé des préoccupations sur le fait que ni les mandants, ni les procureurs ne saisissent bien la nature et la gravité des responsabilités associées à ces documents. Plusieurs possibilités de réforme ont été dégagées, comme l’imposition d’une obligation d’obtenir un avis juridique, l’utilisation de formule obligatoire qui comprendrait des renseignements, ou l’obligation d’inclure dans les procurations des exigences en matière d’avis au moment de l’activation du document, ou des obligations exigeant des procureurs qu’ils rendent compte à des personnes précisées.
Des tiers ont également exprimé des préoccupations à propos de la difficulté de retrouver et de valider les procurations, en raison de la nature privée de ces documents. Il peut donc arriver que des prestataires de services se fient à des procurations non valides, utilisent une procuration au-delà de sa portée ou n’appliquent pas une procuration valide. Des systèmes d’enregistrement des procurations facultatifs ou obligatoires ont été proposés comme moyen de régler ces défis. Les systèmes d’enregistrement entraînent quant à eux des préoccupations en matière de coûts, de lourdeur du processus et d’incidences relativement à la protection de la vie privée.
Questions liées aux nominations de tuteur
La tutelle a des incidences majeures sur l’autonomie et le bien-être des personnes concernées. Il est donc très important que les procédures de nomination et de révocation des tuteurs reflètent l’importance des droits en cause et soient en mesure de déterminer les circonstances dans lesquelles une tutelle est nécessaire et celles où elle ne l’est pas.
Deux préoccupations majeures ont été exprimées à propos des procédures actuellement en vigueur en Ontario pour la nomination et la révocation des tuteurs. Tout d’abord, alors que la tutelle devrait être utilisée en dernier recours seulement, on a soutenu que les procédures ontariennes n’encourageaient pas suffisamment l’examen attentif de solutions de rechange, de sorte que certaines personnes pouvaient se retrouver inutilement assujetties à une tutelle. Deuxièmement, ces procédures peuvent ne pas s’adapter suffisamment à la nature changeante de la capacité. Plus particulièrement, les processus judiciaires de tutelle sont coûteux, en plus d’être relativement lourds et complexes, ce qui n’encourage pas à procéder à l’examen de la nécessité d’une tutelle. Plusieurs options de réforme ont été cernées, notamment l’élargissement de l’application des tutelles partielles, l’insistance sur des tutelles à dure limitée ou des examens réguliers des ordonnances de tutelle, des procédures simplifiées d’entrée et de sortie des tutelles et le renforcement des mécanismes visant à s’assurer que les solutions de rechange à la tutelle sont prises en considération lorsqu’il existe des besoins d’aide à la prise de décision.
Veuillez nous faire part de votre avis sur les questions suivantes :
- Les procédures de nomination de mandataires spéciaux en vertu de la Loi de 1996 sur le consentement aux soins de santé soulèvent-elles des préoccupations auxquelles il faut répondre dans le cadre de la réforme de ce domaine du droit?
- Quelles seraient les réformes les plus efficaces à apporter aux lois, aux orientations ou aux méthodes pour donner aux mandants créant des procurations relatives aux biens des moyens plus efficaces de déclencher leur entrée en vigueur au moment opportun?
- Y a-t-il des réformes à apporter aux exigences ou aux options concernant la constitution d’une procuration qui amélioreraient la compréhension des mandants ou des procureurs, ou des deux, des risques, des avantages et des responsabilités liés à ces documents puissants? Si oui, quelles seraient les réformes les plus commodes et les plus efficaces?
- Un registre des procurations améliorerait-il la capacité de vérifier et de valider ces documents, de prévenir et de reconnaître les abus? Quels seraient les avantages et les inconvénients d’un registre?
- Si un registre des procurations était créé :
a. Serait-il volontaire ou obligatoire?
b. Quels renseignements devraient y figurer?
c. Qui devrait avoir accès à l’information du registre et dans quelles circonstances?
d. Qui s’occuperait du registre?
e. Qu’exigerait-on pour s’assurer du respect des lois sur la protection des renseignements personnels? - Des exigences ou des options obligatoires doivent-elles être ajoutées à la création des dispositions sur les procurations, par exemple l’obligation de rendre compte, la nomination de surveillants ou des avis de procureurs en fonction pour améliorer la surveillance et la responsabilité des procureurs?
- L’Ontario devrait-il envisager des réformes pour créer ou renforcer des options de formes plus limitées de tutelle, par exemple les tutelles partielles ou les nominations limitées à des décisions précises? Si oui, quelles seraient les réformes les plus commodes et les plus efficaces?
- L’Ontario devrait-elle envisager des réformes de la procédure relative aux tutelles pour s’assurer d’un examen régulier de la nécessité du tuteur, par exemple des tutelles de durée limitée ou des examens réguliers obligatoires? Si oui, quelles seraient les réformes les plus commodes et les plus efficaces?
- Quelles réformes du droit, des orientations ou des méthodes assureraient un meilleur équilibre entre l’accessibilité et l’ouverture des procédures de tutelle, tout en veillant à assurer les garanties procédurales nécessaires lorsqu’une décision aussi lourde de conséquences doit être prise? Si oui, quelles seraient les réformes les plus commodes et les plus efficaces?
- Y a-t-il des réformes du droit, des orientations ou des méthodes qui pourraient mieux garantir que les tuteurs soient nommés seulement en dernier recours, en l’absence d’autre solution moins contraignante? Si oui, quelles seraient les réformes les plus commodes et les plus efficaces?
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