A.    Introduction

L’Ontario ne dispose d’aucun processus visant à établir un représentant légal précisément pour les bénéficiaires d’un REEI. La Loi de 1992 sur la prise de décisions au nom d’autrui (LPDNA) régit l’établissement de substituts généraux pour la prise de décisions sur la gestion des biens, notamment au moyen de l’exécution d’une procuration ou de la nomination d’un tuteur. Elle a été promulguée en 1992 à la suite de la réalisation d’un solide processus de réforme du droit ayant englobé des rapports d’experts commandés ainsi que de vastes consultations avec les intervenants. Ces derniers ont joué un rôle de premier plan dans la formulation de la majeure partie de la loi qui a finalement été adoptée[155]. La LPDNA renferme une approche cognitive complexe ainsi que des normes qui sont adaptées en fonction des nominations personnelles et externes, et qui sont réparties entre la gestion des biens et les soins personnels. Une personne a le droit de se fier à la présomption de capacité d’une autre personne à moins qu’elle « ait des motifs raisonnables de croire que cette autre personne est incapable de conclure le contrat […][156] ». Le seuil lié à la capacité de donner une procuration relative aux soins personnels se situe à l’extrémité inférieure, alors que celui propre à l’incapacité de gérer ses biens se trouve à l’extrémité supérieure[157]. Cette situation démontre une compréhension souple de la capacité telle qu’elle s’applique à la décision rendue.

Le chapitre III résume les dispositions de la LPDNA pouvant servir à établir un représentant légal pour les bénéficiaires d’un REEI, bien qu’elles soient destinées à une application plus large[158]. Également, la CDO examinera les rapports des intervenants selon lesquels l’accès à un REEI par ces moyens a eu des répercussions négatives sur les bénéficiaires d’un REEI ainsi que sur leurs objectifs de réforme. De plus amples détails sur la façon dont le cadre actuel de l’Ontario règle les principales questions soulevées par les intervenants figurent dans les sections correspondantes au chapitre V. Ces questions comprennent notamment l’admissibilité des représentants légaux et la protection contre l’exploitation.

 

B.    Gestion des biens en vertu de la Loi de 1992 sur la prise de décisions au nom d’autrui

1.     Processus de nomination personnelle : procurations perpétuelles

Un adulte peut exécuter une procuration afin d’autoriser une autre personne à « faire, au nom du mandant, tout ce que pourrait faire ce dernier relativement à ses biens s’il était capable, à l’exception de son testament[159] ». Le pouvoir sur la gestion des biens aux termes de la LPDNA englobe « toute espèce de décision ou d’opération financière qu’une personne prendrait ou ferait en ce qui concerne la gestion de son revenu, de ses dépenses, de ses actifs et de ses dettes. Par exemple, il pourrait s’agir d’établir un budget et de payer des factures, de remplir des déclarations de revenus, de préserver des objets de valeur, de vendre des biens immeubles ou de consentir des prêts[160] ». Ouvrir un REEI, décider des dispositions du régime et gérer les fonds dès leur versement à un bénéficiaire relèvent clairement de cette vaste portée du pouvoir. Un adulte peut toutefois limiter le pouvoir d’un procureur en établissant des questions précises par rapport à la prise de décisions par procuration, aux instructions, aux conditions et aux restrictions[161]. Comme le chapitre V en fera mention, au moins une province canadienne a recommandé le recours à une procuration « spéciale limitée » pour les bénéficiaires d’un REEI qui souhaitent nommer un titulaire du régime[162].

Une procuration entre en vigueur immédiatement ou dès que se produit un événement précis, et, s’il s’agit d’une procuration permanente ou perpétuelle, elle restera en vigueur tout au long de la période où l’adulte sera incapable de gérer ses biens[163]. En fait, l’événement qui déclenche une procuration dite surgissante peut se traduire par une constatation d’incapacité établie en fonction d’une méthode prévue dans la procuration. L’évaluation de la capacité représente la méthode par défaut d’établissement d’une incapacité en vue de l’entrée en vigueur d’une procuration surgissante, comme il est décrit dans la section 3 ci-dessous. On retrouve une exigence souple qui stipule que si l’adulte précise que son incapacité sera évaluée par une autre personne, « comme un membre de la famille ou un ami, cette autre méthode d’évaluation devra s’appliquer[164] ».

Le seuil relatif à la capacité d’exécuter une procuration pour les biens est faible comparativement à celui touchant la vérification de l’incapacité de gérer ses biens, et « la procuration perpétuelle est valide si le mandant, au moment de la passation, est capable de la donner, même s’il est incapable de gérer ses biens[165] ». Cependant, la définition de la capacité de donner une procuration est plus rigoureuse en Ontario que dans de nombreuses autres provinces canadiennes et elle repose sur une approche cognitive très détaillée[166] ». Une personne est capable de donner une procuration perpétuelle si :

a) elle sait quel genre de biens elle possède et en connaît la valeur approximative;

b) elle est consciente des obligations qu’elle a envers les personnes à sa charge;

c) elle sait que le procureur pourra faire au nom de la personne, à l’égard de ses biens, tout ce que la personne pourrait faire si elle était capable, sauf faire un testament, sous réserve des conditions et restrictions énoncées dans la procuration;

d) elle sait que le procureur doit rendre compte des mesures qu’il prend à l’égard des biens de la personne;

e) elle sait qu’elle peut, si elle est capable, révoquer la procuration perpétuelle;

f) elle se rend compte que si le procureur ne gère pas ses biens avec prudence, leur valeur pourrait diminuer;

g) elle se rend compte de la possibilité que le procureur puisse abuser des pouvoirs qu’elle lui donne[167].

Le seuil lié à la capacité de donner une procuration pour les soins personnels ne s’applique pas à la prise de décisions à propos d’un REEI. Toutefois, le seuil relatif à la capacité de donner une procuration pour les soins personnels illustre la rigueur relative du seuil propre à la gestion des biens. Une personne est capable de donner une telle procuration si elle remplit les conditions suivantes :

a) elle est en mesure de comprendre si le procureur s’intéresse réellement à son bien-être;

b) elle se rend compte qu’elle peut avoir besoin que le procureur prenne des décisions pour elle[168].

Un adulte peut nommer une ou plusieurs personnes à titre de procureur. Si plus d’une personne est nommée, les procureurs doivent prendre conjointement des décisions, à moins que la procuration ne précise que leurs responsabilités doivent être réparties. Habiliter les procureurs à prendre des décisions séparément permet d’éviter toute interruption sur le plan de la représentation à laquelle on pourrait s’attendre en cas d’absence temporaire pour cause de maladie, de congé ou autre empêchement[169]. Il est également possible de nommer un procureur suppléant afin d’éviter qu’un adulte n’ait « personne le moment venu pour gérer [ses] affaires financières[170] » si les procureurs principaux ne sont pas libres. Le fait d’avoir plusieurs procureurs ou un procureur suppléant peut également empêcher que la procuration prenne fin automatiquement si un procureur décède, devient incapable de gérer ses biens ou démissionne[171]. De plus, les adultes peuvent exécuter plusieurs procurations qui aborderont différents volets de la prise de décisions ou qui entreront en vigueur au moment où une autre procuration prendra fin[172].

Si une procuration n’est pas perpétuelle, elle prend fin lorsque l’adulte devient incapable de gérer ses biens. Une procuration perpétuelle prend fin dans différentes situations, par exemple lorsque plus un seul procureur visé par la procuration ne peut agir, lorsqu’un adulte capable révoque la procuration ou lorsque le tribunal nomme un tuteur aux biens par les voies décrites ci-dessous[173].

 

2.     Tutelle ordonnée par le tribunal

La tutelle est un moyen de dernier recours qui est généralement réservé pour les cas où les mécanismes de soutien informels d’un adulte ne peuvent répondre à ses besoins d’aide et où ce dernier n’a pas de procuration ou ne peut en accorder une. Toute personne peut présenter une requête à la Cour supérieure de justice afin de faire nommer au moins un tuteur pour un adulte qui, selon les constatations d’un juge, est incapable de gérer ses biens. Le juge peut statuer sur la demande en tenant une audience ou par le biais d’une disposition sommaire. Toute demande de disposition sommaire doit être accompagnée de documents, notamment une évaluation selon laquelle l’adulte est incapable de gérer ses biens[174]. La disposition sommaire des demandes de tutelle est traitée de façon plus complète au chapitre V.B.3 du présent document de discussion.

Un adulte est incapable de gérer ses biens s’il « ne peut pas comprendre les renseignements qui sont pertinents à la prise d’une décision concernant la gestion de ses biens, ou [s’il] ne peut pas évaluer les conséquences raisonnablement prévisibles d’une décision ou d’une absence de décision[175] ». Par conséquent, la vérification de l’incapacité prévoit l’adoption d’une approche cognitive qui comprend « la saisie et la conservation factuelles de renseignements », l’évaluation réaliste des résultats ainsi que la justification et la communication des choix[176].

L’Ontario dispose d’une tutelle partielle dont il se sert en dernier recours et qui peut être ordonnée dans le cas d’un adulte incapable de gérer ses biens, mais seulement s’« il faut qu’une personne autorisée à le faire prenne des décisions en son nom[177] ». L’un des objectifs de la tutelle est de protéger les adultes qui « sont incapables d’assurer leur propre bien-être en s’occupant des opérations financières de base que les adultes gèrent eux-mêmes[178] ». Dans l’éventualité où une « autre ligne de conduite » répondrait aux besoins liés à la prise de décisions d’un adulte d’une manière qui n’obligerait pas le tribunal à constater que la personne est incapable de gérer ses biens et qui serait « moins contraignante que la nomination d’un tuteur en ce qui a trait aux droits qu’a la personne de prendre des décisions », le tribunal n’aurait pas l’autorisation de nommer un tuteur[179].

Bien que l’appellation « autre ligne de conduite » ne soit pas définie dans la loi, un examen de la jurisprudence a démontré qu’elle comprenait des solutions de rechange officielles à la tutelle, comme des procurations, ainsi que des mécanismes de soutien informels, comme les services fournis par les établissements de soins[180]. Les tribunaux ont conclu qu’une personne [traduction] « a une capacité mentale lorsqu’elle est capable de prendre elle-même ses décisions avec l’aide d’autres personnes[181] ».

[Traduction]
Il découle de la LPDNA que dans les cas où des solutions de rechange à la nomination d’un tuteur favorisent la prise de décisions concernant les soins personnels d’un individu, cette solution doit être préférée à une ordonnance de tutelle, qui nécessite la constatation qu’une personne est incapable de gérer ses soins personnels […]. Un processus exempt d’une tutelle générale ou partielle est préférable dans de nombreux cas, car il reconnaît le mieux l’autonomie et la dignité de la personne ainsi que l’inclusivité du processus décisionnel.[182]

Certains ont fait remarquer que la LPDNA [traduction] « prévoit la prise en considération du rôle des mécanismes de soutien » par rapport aux dispositions particulières « visant à promouvoir l’autonomie »[183].

Dans la même veine, la terminologie légale faisant référence à la « nécessité » d’avoir un tuteur n’est pas définie dans la loi et elle constitue une anomalie limitée au processus de nomination judiciaire. Néanmoins, un évaluateur de la capacité peut présenter à un juge ce qu’on appelle couramment une « déclaration des besoins » afin d’éclairer ses délibérations[184]. Les Lignes directrices en matière d’évaluations de la capacité (les « Lignes directrices ») décrivent ce qui doit être pris en compte lors de l’élaboration d’une déclaration des besoins, notamment « l’exposition au risque de la personne; la probabilité et la gravité du préjudice réel et imminent; et la portée des répercussions pour la personne suivant qu’un tuteur est nommé ou non[185] ». Les Lignes directrices indiquent que l’analyse doit intégrer des recommandations sur la façon dont les mécanismes de soutien d’un adulte pourraient être adaptés pour répondre aux besoins de ce dernier et sur la manière dont le tribunal peut voir à ce que ces recommandations soient exécutées avant la détermination de la tutelle[186].

On en sait peu sur les autres lignes de conduite qui sont acceptables en vertu de la LPDNA et sur le pouvoir du tribunal d’en faciliter l’application. La CDO a commandé un rapport de recherche pour le projet La capacité juridique, la prise de décisions et la mise sous tutelle, qui permettra de déterminer les autres dispositions qui pourraient s’intégrer dans le cadre législatif existant[187]. Dans l’éventualité où le gouvernement de l’Ontario mettrait en place un processus visant à établir un représentant légal pour les bénéficiaires d’un REEI qui ne constituerait pas véritablement une tutelle, il s’agirait d’une autre ligne de conduite susceptible d’être reconnue en tant que telle en vertu de la LPDNA.

Cependant, aux fins du projet, il est important de signaler que la procédure selon laquelle la compétence de la cour doit envisager d’autres lignes de conduite se traduit par une demande de tutelle et non pas par une demande de redressement[188]. Par conséquent, si un processus visant l’établissement d’un représentant légal pour les bénéficiaires d’un REEI devait être présenté devant les tribunaux en tant qu’autre ligne de conduite, la présentation d’une orientation claire au moyen de la modification de la LPDNA ou d’une loi distincte pourrait s’imposer.

La LPDNA garantit la prise de mesures d’application régulière de la loi, comme la présentation d’un avis de demande de tutelle pour l’adulte, son procureur, le Bureau du Tuteur et curateur public (BTCP) et sa famille[189]. Le BTCP peut être nommé en tant que tuteur à l’instance pour prendre des décisions au nom de personnes qui n’ont pas la capacité mentale suffisante pour donner des instructions à leur avocat ou pour prendre des décisions importantes dans le cadre d’une poursuite. Le BTCP peut également trouver des avocats pour représenter les personnes faisant l’objet d’une instance en vertu de la LPDNA[190]. Le droit d’en appeler du verdict du juge relève de la Cour d’appel de l’Ontario. Il est aussi possible de reporter à une date ultérieure toute demande de s’adresser à la Cour supérieure de justice de l’Ontario afin de mettre fin à une ordonnance de tutelle ou de la modifier[191].

 

3.     Nominations aux fins d’une tutelle légale

Le processus de nomination aux fins d’une tutelle légale de l’Ontario constitue une nouvelle disposition décisionnelle. Selon le Report of the Advisory Committee on Substitute Decision-making for Mentally Incapable Persons (couramment appelé « rapport Fram »), qui a recommandé la prise de cette mesure, les nominations légales visaient à [traduction] « permettre aux familles de n’avoir pas à présenter inutilement une demande au tribunal dans les cas où l’incapacité d’une personne ne laissait planer aucun doute et où cette dernière ne s’opposait pas à l’idée d’avoir un tuteur[192] ». Un tuteur sous régime législatif des biens est nommé à la suite de l’évaluation de la capacité d’un adulte. L’évaluation de la capacité est volontaire, elle se déroule dans la collectivité et elle a tendance à être moins coûteuse que le processus de nomination judiciaire.

Toute personne peut demander une évaluation de la capacité si elle a des motifs raisonnables de croire qu’un adulte est incapable de gérer ses biens. Comme dans le cas du processus de nomination judiciaire, il est possible de demander une évaluation de la capacité afin de déterminer si l’adulte devrait avoir un tuteur. Par conséquent, aucune évaluation ne doit être effectuée à moins que la personne qui la demande déclare qu’elle n’a pas connaissance, après avoir effectué des recherches raisonnables, qu’il existe un procureur constitué ou une requête de nature judiciaire[193]. Après avoir constaté que la personne est bien incapable, l’évaluateur de la capacité doit en informer le BTCP, qui devient automatiquement le tuteur de l’adulte. Certaines personnes peuvent ensuite présenter une demande au BTCP afin de devenir le tuteur de l’adulte, notamment l’époux ou le partenaire, un membre de la famille, un procureur ayant des pouvoirs limités ou une société de fiducie ayant obtenu le consentement de l’époux ou du partenaire. Au moment de la nomination du substitut, le BTCP doit être « convaincu que l’auteur de la demande est apte à gérer les biens » et qu’il existe un plan de gestion « approprié »[194].

Contrairement à d’autres personnes qui pourraient avoir le pouvoir de déterminer la capacité d’un adulte, comme un juge, les évaluateurs de la capacité chargés de la nomination légale sont des professionnels accrédités qui doivent respecter les Lignes directrices. Ils doivent également suivre une formation périodique et se servir de formules prescrites[195]. Les Lignes directrices reconnaissent que la capacité est contextuelle et que les évaluateurs de la capacité doivent prendre en compte la prise de décisions relationnelle, notamment en ce qui concerne les services et les mécanismes de soutien, pour examiner les risques découlant de la prise de décisions d’un adulte. Les Lignes directrices énoncent ce qui suit :

La solution idéale serait que les personnes vulnérables aient accès à une multitude de services sociaux et autres qui optimisent le fonctionnement et aident à la prise de décision. La tutelle en tant qu’option légale ne doit être utilisée qu’en dernier recours lorsque le soutien existant devient inadéquat ou lorsqu’une intervention légale autorisée entraîne des avantages importants pour la personne incapable[196].

Les Lignes directrices stipulent que « le but d’une évaluation de la capacité bien conçue est d’élucider le degré d’“adaptation au milieu” », ce qui comprend la question à savoir si le niveau d’aptitude décisionnelle d’une personne « correspond aux exigences de la situation particulière à laquelle elle fait face ». L’évaluateur doit examiner de façon approfondie la question à savoir « si la personne […] a examiné les avantages qu’il y aurait à demander l’aide appropriée pour répondre à ses besoins en matière de prise de décisions »[197].

Les évaluations de la capacité peuvent s’avérer [traduction] « un processus intrusif et dégradant[198] ». L’Ontario garantit la prise de certaines mesures d’application régulière de la loi afin de protéger le droit d’un adulte à la protection de sa vie privée. Un évaluateur de la capacité doit donner à l’adulte des renseignements de base sur le but et les répercussions de l’évaluation, et l’adulte a le droit de refuser cette dernière[199]. Il est possible d’interjeter appel d’une décision d’incapacité auprès d’un tribunal indépendant spécialisé appelé « Commission du consentement et de la capacité » (CCC) ou bien de modifier une conclusion à la suite d’une réévaluation que l’adulte peut demander[200]. Également, une nomination légale peut prendre fin sur la foi de preuves démontrant que l’adulte a assuré une procuration perpétuelle pour l’ensemble des questions relatives aux biens avant la délivrance du certificat d’incapacité et que le procureur consent à agir ou que le tribunal nomme un tuteur[201].

 

C.    Difficultés découlant du cadre actuel de l’Ontario

1.     Difficultés pour les bénéficiaires et leurs familles

Lorsque le gouvernement fédéral a demandé l’avis du public au cours de son examen des REEI, il a reçu des centaines de présentations, qui ont fourni une base d’information pour le projet de la CDO[202]. De nombreuses personnes ont cerné des difficultés communes pour les bénéficiaires et leurs familles concernant l’accès aux REEI au moyen des cadres provinciaux et territoriaux en place au Canada. La CDO a entendu le point de vue d’organismes de défense des droits, de familles, d’établissements financiers et de représentants gouvernementaux qui ont confirmé ces difficultés ainsi que d’autres difficultés dans le contexte des lois sur la prise de décisions de l’Ontario. Les difficultés découlant du cadre actuel de l’Ontario sont présentées ci-dessous. Elles comprennent notamment les suivantes :

  • niveau de capacité nécessaire à l’exécution d’une procuration;
  • répercussions potentielles de la prise de décisions par procuration sur le bien-être d’un adulte;
  • complexité et coûts relatifs aux processus de nomination légale et judiciaire;
  • insuffisance des substituts disponibles pour la prise de décisions.

L’exécution d’une procuration dans le cadre d’un processus privé, opportun et autodéterminé serait le premier moyen de recours pour les bénéficiaires potentiels d’un REEI souhaitant établir un représentant légal. Par contre, les clients visés d’un REEI comprennent les adultes dont la déficience mentale pourrait influer sur leur capacité d’exécuter une procuration. Le seuil de capacité en Ontario est très détaillé et rigoureux. Toutefois, sans égard aux normes de l’Ontario, la capacité d’exécuter une procuration aux fins de la gestion financière fait généralement en sorte que le mandant doit avoir la capacité de comprendre et d’apprécier les renseignements de base sur le but des pouvoirs du procureur. Les intervenants ont signalé que ce seuil pourrait être impossible à atteindre pour les adultes les plus directement touchés par le projet de la CDO, car il est reconnu que ceux-ci ont du mal à s’y retrouver dans les règles complexes sur le REEI. Par conséquent, ces adultes pourraient être incapables de nommer par eux-mêmes une autre personne pour qu’elle agisse en leur nom. Les intervenants ont proposé que certains adultes puissent nommer eux-mêmes une personne si l’Ontario devait adopter une norme moins rigide, comme celle touchant les soins personnels aux termes de la LPDNA, ou une norme fondée sur des critères non cognitifs, notamment l’expression de la volonté et de la préférence ou l’existence d’une relation de confiance[203].

Également, les participants aux consultations de la CDO ont vigoureusement fait ressortir la nécessité de réduire les répercussions négatives de la prise de décisions par procuration sur le bien-être d’un adulte. Les utilisateurs visés de tout volet de la réforme sont des adultes qui n’ont aucun substitut pour la prise de décisions. Les organismes de défense des droits ont signalé que bon nombre de ces adultes n’avaient jamais eu à conclure un accord officiel avant de tenter d’accéder à un REEI. Certains adultes gèrent leurs finances en disposant d’un certain degré d’autonomie, notamment pour les services bancaires de tous les jours, alors que d’autres bénéficient davantage de soutien à la maison ou au sein de réseaux de fournisseurs de services communautaires. Dans le cas de ces adultes, l’exclusion plénière du pouvoir, qui a tendance à prendre la forme d’une nomination aux fins d’une tutelle, est stigmatisante et disproportionnée par rapport au besoin d’aide[204]. On mentionne qu’un autre processus doit être élaboré minutieusement de façon à ne pas s’étendre à d’autres volets de la prise de décisions; il doit être propre au REEI[205].

Les fonds d’un REEI représentent toutefois un bien, comme n’importe quel autre bien. Selon ce que la CDO a appris, lorsqu’un adulte est confronté à des difficultés non seulement pour ouvrir un REEI et en déterminer les modalités, mais également pour gérer des fonds qui en sont issus, on peut en déduire que l’adulte pourrait avoir besoin d’aide sur le plan de la gestion financière générale[206]. L’une des principales questions liées au projet de la CDO consiste à déterminer si la portée des pouvoirs d’un représentant légal devrait aller au-delà de celle du pouvoir du titulaire d’un régime afin d’inclure également la gestion des paiements issus du REEI. Bien que l’examen des REEI par le gouvernement fédéral ait été axé sur l’ouverture de ceux-ci, Emploi et Développement social Canada (EDSC) signale que des paiements ont déjà été effectués, ce qui totalise environ 6,5 millions de dollars au Canada[207]. Le vieillissement des bénéficiaires qui commencent à toucher ou qui toucheront un paiement viager pour invalidité (PVI) fait en sorte que la gestion des fonds issus du REEI deviendra de plus en plus importante.

De nombreux intervenants ont affirmé que le prochain processus devait être intégral. Si un REEI est ouvert par un représentant légal qui n’est pas en mesure d’aider sur le plan de la gestion des fonds issus du REEI, les bénéficiaires dont la capacité est réduite peuvent être tenus de bénéficier de la représentation additionnelle d’un tuteur au moyen du même processus que celui auquel ils avaient refusé de se conformer jusque-là. Il pourrait en découler une solution sporadique qui ne répondrait pas aux besoins de l’adulte et qui accroîtrait sa vulnérabilité à l’exploitation financière dans l’éventualité où aucun tuteur ne serait nommé. Voici ce qu’en dit Joanne Taylor, directrice générale de Nidus Personal Planning Resource Centre and Registry :

[Traduction]
Je ne crois pas qu’il serait « sûr » de se contenter de mettre un mécanisme à la disposition du fondé de pouvoir pour qu’il agisse en tant que titulaire du régime d’un REEI. En fait, l’accumulation de fonds dans un REEI pourrait accroître la vulnérabilité d’un adulte à moins qu’il existe un mécanisme qui permettrait d’assurer un soutien pour tous les aspects de la vie (soins de santé, soins personnels, finances et volet juridique) étant donné que ces derniers se chevauchent et sont interdépendants dans la vraie vie. Le cloisonnement d’un aspect des avantages financiers ne répond pas aux besoins d’une personne à part entière[208].

Quoi qu’il en soit, accroître la portée des pouvoirs d’un représentant légal au-delà de celle des pouvoirs du titulaire d’un régime pourrait avoir d’autres répercussions. Il pourrait en découler une fragmentation à l’échelle des secteurs, selon les biens d’un bénéficiaire. Par exemple, un adulte âgé pourrait avoir besoin d’aide pour les versements de sa pension de la Sécurité de la vieillesse (SV), en plus de ceux issus du REEI. Plus important encore, une telle mesure mettrait en cause l’autodétermination d’un adulte quant à la façon dont il choisirait de dépenser les fonds du REEI, en contradiction avec les objectifs stratégiques qui sont à la base de ce dernier[209]. De plus, les intervenants ont reconnu qu’elle nécessiterait la prise de mesures supplémentaires contre l’abus de pouvoir potentiel de la part d’un représentant légal. Des cas d’exploitation financière et d’autres formes de mauvaise gestion financière de la part de procureurs et de tuteurs de personnes dont la capacité est réduite ont été confirmés lors du processus de consultation de la CDO. L’Advocacy Centre for the Elderly (ACE), le BTCP et l’Ombudsman des services bancaires et d’investissement (OBSI) reçoivent régulièrement des plaintes au sujet de la mauvaise utilisation par des tuteurs et des procureurs des fonds d’un adulte qui entraînent des effets négatifs ou des désaccords par rapport aux dépenses. Dans le cas du REEI, l’Ontario souhaite simplifier la procédure. Cependant, elle est aussi préoccupée par la possibilité d’exploitation financière dans un tel régime. La CDO a appris que des mesures de protection permettraient de résoudre les cas d’exploitation financière intentionnelle et les divergences d’opinions au sujet des dépenses[210]. Également, les personnes interrogées ont souligné que les mesures de protection étaient importantes, mais qu’elles ne devaient pas l’emporter sur le besoin d’aide d’un bénéficiaire ou mettre en péril l’accès aux procédures[211].

Toujours à propos du bien-être d’un adulte, les organismes de défense des droits ont exprimé leur insatisfaction à l’égard des exigences actuelles sur la participation des adultes à la prise de décisions. L’Ontario a reconnu que la capacité était propre aux décisions prises et a soutenu que toute option de réforme devait tenir compte du vécu des bénéficiaires dont les aptitudes varient selon l’enjeu et au fil du temps. Les participants aux consultations de la CDO ont souligné que cela revêtait une importance particulière pour les bénéficiaires qui commençaient à toucher un PVI à l’âge de 60 ans ainsi que pour ceux atteints d’une maladie dégénérative et d’une déficience psychosociale[212]. Bien que la LPDNA stipule qu’un tuteur doit encourager la participation d’un adulte, une constatation d’incapacité ne s’adapte pas officiellement à la modification des aptitudes de celui-ci puisque l’autorisation légale appartient à un tuteur qui n’est pas tenu de suivre des directives, même si elles sont raisonnables. Les associations d’intégration communautaire allèguent que si la loi mettait davantage l’accent sur les besoins et les mécanismes de soutien plutôt que sur l’incapacité, elle tiendrait mieux compte de la façon dont s’effectue la prise de décisions – en tant qu’activité personnelle, sociale et dynamique –, et qu’elle maximiserait la capacité, en plus d’encourager la pleine citoyenneté, la participation et l’intégration des personnes ayant une déficience mentale[213]. Selon les associations, la CDO devrait s’inspirer à cet égard de la CDPH, qui fait l’objet du chapitre IV ci-dessous.

Les résultats d’une consultation communautaire menée par le groupe de travail sur la sécurité du revenu du Peterborough Poverty Reduction Network (Ontario) mettent en évidence certaines des difficultés ci-dessus.

[Traduction]
Les participants étaient d’avis qu’exiger d’une personne incapable de conclure un contrat qu’elle soit jugée légalement incompétente pour qu’un tuteur légal puisse ouvrir un REEI en son nom la privait de sa dignité et de son autonomie. Certaines personnes ont omis d’ouvrir un REEI parce qu’elles ne souhaitaient pas être jugées légalement incompétentes ou que leur famille ne désirait pas faire vivre cette situation à leur être cher. Plusieurs participants ont recommandé le recours à une procuration qui traiterait des situations où la déficience des bénéficiaires les empêche de conclure un contrat. D’autres personnes étaient d’avis que le processus de procuration était étrange ou craignaient qu’on en fasse un usage abusif.

[…]

Le premier principe fondamental de toute solution en matière de représentation légale est le suivant : les personnes ayant une déficience doivent avoir le droit de prendre des décisions au sujet d’un REEI, dans la mesure de leur capacité. Les aptitudes des personnes doivent être reconnues et facilitées dans toute solution. Le deuxième principe établi par les participants consiste en une solution souple, puisque chaque famille est différente et chaque situation ou déficience, unique[214].

Les bénéficiaires et leurs familles doivent surmonter d’autres difficultés pratiques bien réelles. L’examen du cadre actuel de l’Ontario dans la section précédente démontre à quel point il peut être complexe d’établir un substitut pour la prise de décisions. Le processus de nomination légale visait à être plus abordable et accessible qu’une procédure judiciaire. Les évaluateurs de la capacité appliquent un taux horaire pour la prestation de leurs services. Ce taux varie généralement de 70 $ à 160 $. Cependant, certains évaluateurs appliquent un taux horaire plus élevé, et les honoraires totaux [traduction] « peuvent varier d’environ 300 $ à un montant assez substantiel […][215] ». La personne qui présente une demande est tenue de payer ces honoraires, mais dans les cas où un tuteur est nommé pour l’adulte, les paiements peuvent être prélevés du compte de ce dernier. Il existe également un programme d’aide financière qui couvre ces frais à partir de critères financiers, notamment[216]. Les honoraires à payer pour le remplacement du BTCP en tant que tuteur légal des biens se chiffrent à 382 $, montant auquel il faut ajouter la taxe de vente harmonisée (TVH), soit 49,66 $. De façon générale, ce montant doit être payé par l’adulte. Par contre, des difficultés financières peuvent entraîner l’annulation des honoraires dans des cas particuliers. De nombreuses nominations légales peuvent être simples. Cependant, en présence de facteurs compliquant les choses, notamment des conflits familiaux ou des difficultés liées à la préparation d’une demande de remplacement du BTCP, les nominations légales peuvent devenir longues ou se terminer par une procédure devant un juge[217].

Les instances judiciaires à la Cour supérieure de justice peuvent s’avérer un processus complexe pour les parties non représentées, et elles sont coûteuses pour celles qui ont retenu les services d’un avocat. La CDO a appris que les honoraires d’un avocat concernant les demandes de tutelle pouvaient varier de 9 000 $ à 10 000 $ pour les nominations non contestées et de 12 000 $ à 20 000 $ pour les nominations non contestées caractérisées par des facteurs compliquant les choses (comme des obstacles linguistiques), et qu’ils pouvaient se chiffrer à au moins 20 000 $ pour les nominations contestées dans les agglomérations urbaines comme Toronto[218]. Ces coûts peuvent être prohibitifs pour les adultes et leurs familles, et ceux-ci peuvent se tourner vers un REEI parce que leurs ressources financières sont limitées. De plus, les nombreuses étapes graduelles à suivre pour établir un tuteur en Ontario, à l’intérieur ou à l’extérieur du tribunal, pourraient entraîner une certaine lassitude étant donné que le processus de demande d’ouverture d’un REEI exige lui-même beaucoup de travail.

La dernière difficulté pour les bénéficiaires d’un REEI concernait le manque de personnes admissibles pouvant faire fonction de représentants légaux. Le processus de tutelle légale de l’Ontario impose des limites strictes quant aux personnes qui peuvent remplacer le BTCP. Il peut s’agir d’un membre de la famille, d’un procureur, du conjoint ou d’une société de fiducie, avec le consentement du conjoint. Un juge a le pouvoir de nommer un tuteur provenant d’une catégorie différente, mais le dénominateur commun des deux processus se traduit par l’exigence selon laquelle le substitut doit être une personne physique, sauf dans les cas où il s’agit du BTCP ou d’une société de fiducie[219]. Cependant, le REEI est à la disposition de diverses personnes ayant une déficience mentale, dont certaines peuvent être isolées sur le plan social et dépendre d’un réseau de fournisseurs de services pour bénéficier des mécanismes de soutien. Les participants aux consultations de la CDO ont fait remarquer que les personnes âgées, les immigrants et les personnes ayant une déficience psychosociale avaient beaucoup moins accès aux membres de leur famille immédiate et à des amis, et qu’ils pouvaient avoir besoin des services d’un plus large éventail de représentants légaux[220]. Les personnes interrogées ont indiqué que ceux qui vivent l’isolement social ne devraient pas être marginalisés encore plus par la non-disponibilité de représentants légaux. Certains ont demandé instamment à la CDO de déterminer si l’admissibilité pouvait être étendue à des établissements, notamment des organismes communautaires ou de défense des droits, dans les cas où un adulte ne souhaiterait pas s’en remettre au BTCP, mais n’aurait aucun contact avec une personne digne de confiance[221]. La protection adéquate contre toute responsabilité fondée sur une norme de diligence constituerait une condition préalable importante pour l’ensemble des représentants légaux.


2.     Difficultés pour les autres parties intéressées

Dans son document de consultation sur l’examen des REEI, le gouvernement fédéral a recommandé que toute proposition de rechange envisagée par les provinces et les territoires pour la nomination d’un représentant légal « devra être examinée sous l’angle des coûts, de la faisabilité administrative, de la responsabilité légale, de la surveillance et de la responsabilisation[222] ». Les difficultés dont la CDO a pris connaissance dans le cadre de ses propres consultations démontrent qu’elles représentent des problèmes importants pour les parties intéressées de l’Ontario qui facilitent la participation aux activités d’un REEI, notamment les établissements financiers et le gouvernement de l’Ontario.

Comme il a été mentionné précédemment, les établissements financiers offrent le REEI sur une base volontaire, bien que ce produit soit complexe[223]. Ils offrent ce produit parce que cette mesure améliore leur réputation, mais également parce que les clients non admissibles et leurs propres employés sont les familles et amis de personnes ayant une déficience[224]. Les établissements financiers consacrent du temps et des efforts pour administrer les REEI, mais ils doivent disposer de solutions pour surmonter les difficultés auxquelles ils sont confrontés. En ce qui concerne le projet de la CDO, cela signifie que les établissements financiers doivent être à l’aise avec un autre processus d’établissement d’un représentant légal[225].

Le fait pour les établissements financiers d’être à l’aise se traduit par la certitude qu’ils pourront s’en remettre à un nouveau processus valide en vertu de la loi dans le cadre duquel un représentant légal est autorisé à agir relativement au REEI (pour un volet précis de la gestion financière) et qu’ils ne seront pas tenus responsables des décisions prises par le représentant légal en cas de perte ou de différend[226]. La CDO a appris qu’il serait possible d’atteindre cet objectif en partie en nommant le représentant légal en tant que coordonnateur ayant le pouvoir clair de négocier avec les tierces parties[227]. Il pourrait être rassurant pour les établissements financiers de savoir qu’ils pourraient se fier à une décision, pour autant qu’elle soit communiquée par le représentant légal. Également, une telle mesure pourrait les protéger de toute responsabilité dans les désaccords entre le représentant légal et le bénéficiaire d’un REEI, par exemple au sujet du montant d’un retrait.

Étant donné que les établissements financiers ne disposent pas des outils requis pour déterminer la façon dont les fonds issus d’un REEI sont utilisés – ils n’ont pas l’impression d’en avoir l’obligation –, ils souhaitent que la portée des pouvoirs d’un représentant légal comprenne la reconnaissance que les fonds ont été reçus par le bénéficiaire. Les établissements financiers pourraient alors assurer le respect des conditions du régime, dont ils sont responsables aux termes de la LIR[228]. Dans l’éventualité où ils prendraient connaissance de tout cas présumé d’exploitation financière, les établissements financiers auraient intérêt à connaître leurs droits et leurs responsabilités quant à la divulgation de renseignements confidentiels au sujet du REEI d’un bénéficiaire en vertu des règles provinciales et des lois du gouvernement fédéral sur la protection de la vie privée.

De plus, les établissements financiers partagent la volonté du gouvernement de l’Ontario quant à la mise au point d’un processus tenant compte des contraintes opérationnelles et liées aux ressources. Les participants aux consultations de la CDO ont fait ressortir que l’objet du projet concernait la création d’un mécanisme pratique qui pourrait servir sur le terrain dans les opérations entre les adultes ayant une déficience mentale et leurs familles et amis, les établissements financiers, le gouvernement, et les organismes communautaires, entre autres. Cela signifie que toute mesure de réforme du droit doit être facile à comprendre et à utiliser pour les consommateurs ainsi que rentable et faisable sur le plan administratif[229]. De façon particulière, les contraintes liées aux ressources influent grandement sur l’exécution de la loi en vigueur et elles continueront d’avoir une incidence sur le système aux termes de toute réforme du droit. Le climat économique actuel fait en sorte qu’il est peu probable que le gouvernement de l’Ontario dispose de ressources importantes à ajouter au système. Par conséquent, il est important d’adopter une approche offrant la « plus grande valeur » dans le cadre du projet.

Les intervenants ayant déjà participé à des efforts visant la réforme du droit à ce chapitre ont également insisté sur le fait que la CDO devait adopter une approche « postérieure à la création » qui s’appuierait sur ce qui a déjà été fait au fil des ans[230]. Comme il a été mentionné précédemment, la LPDNA a été élaborée dans le cadre d’un solide processus de réforme du droit englobant des rapports commandés ainsi que de vastes consultations. Les questions relatives à la capacité, à la tutelle et à la prise de décisions ont reçu une attention accrue au cours des dernières années. En outre, les débats traitant précisément de l’objet du projet de la CDO ont lieu depuis la mise en disponibilité des REEI. Les intervenants ont proposé que la CDO, lors de l’élaboration de solutions créatives, intègre les renseignements obtenus dans le cadre de ces initiatives en tant que base pour le projet et, dans la mesure du possible, qu’elle en fasse la synthèse.

 

D.   Objectifs de réforme établis par les intervenants

Les objectifs de réforme établis par les intervenants permettent de réagir aux difficultés abordées ci-dessus. Les résultats des consultations préliminaires de la CDO indiquent que les intérêts de base de nombreux intervenants, bien qu’ils soient différents, ne sont pas forcément incompatibles. L’examen des REEI par le gouvernement fédéral a été caractérisé par une collaboration soutenue, et les divers objectifs de réforme sont bien pensés et cohérents sur le plan intellectuel. Les objectifs de réforme établis par les intervenants lors des consultations préliminaires peuvent être résumés comme suit :

  • seuil de capacité moindre et adapté aux adultes ayant une déficience mentale qui souhaitent nommer un représentant légal pour le REEI;
  • processus externe simplifié visant la nomination d’un représentant légal au nom d’un adulte;
  • restriction de la représentation légale sur la prise de décisions à propos d’un REEI;
  • cadre facile à exécuter, à comprendre et à utiliser, rentable, et faisable sur le plan administratif, quel qu’il soit;
  • délimitation de la portée des pouvoirs dont dispose un représentant légal pour répondre au besoin d’aide d’un adulte;
  • certitude par rapport à la question à savoir qui peut aider le bénéficiaire concernant les fonds issus d’un REEI;
  • mesures de protection efficaces contre l’exploitation financière;
  • réduction des répercussions négatives de la représentation légale sur le bien-être d’un adulte;
  • catégories d’admissibilité accrues pour les représentants légaux;
  • établissement d’un coordonnateur précis ayant le pouvoir décisionnel légal d’effectuer des opérations avec des tierces parties;
  • protection adéquate contre toute responsabilité pour les représentants légaux et les établissements financiers.

 

QUESTIONS DE DISCUSSION

2. Avez-vous été confronté à des difficultés lors de l’établissement d’un représentant légal pour le REEI? Dans l’affirmative, quelles étaient ces difficultés?

3. Y a-t-il des difficultés liées à l’établissement d’un représentant légal pour les bénéficiaires d’un REEI en Ontario auxquelles des adultes, des familles et d’autres parties intéressées ont été aux prises et qui n’ont pas été signalées dans le présent document de discussion?

4. Selon vous, quels devraient être les objectifs de réforme dans le cadre du projet?

 

 

 

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