A.    Introduction

Ce chapitre présente l’examen et l’analyse critique des lois, en Ontario et dans d’autres administrations, qui fournissent de l’information quant à l’élaboration d’un nouveau processus pour établir un représentant légal pour les bénéficiaires d’un REEI. Les critères de référence pour la réforme sont utilisés de façon flexible tout au long de l’examen et de l’analyse (voir le chapitre I.C, Approches au processus de projet). L’une des étapes pour répondre aux critères de référence consiste à mettre à profit les réalisations déjà accomplies. Cela dit, le présent document de discussion met l’accent sur les enjeux clés qui ont été mentionnés à plusieurs reprises lors des recherches et des consultations préliminaires de la CDO.

Le premier de ces enjeux, le choix des modalités visant à établir un représentant légal pour les bénéficiaires d’un REEI, est le principal enjeu du projet. Il prend en considération les modalités générales de désignation ou de nomination d’un représentant légal. Les autres enjeux clés tiennent compte des aspects de tout choix de modalités méritant une analyse approfondie. Ils font l’objet d’un examen dans des sections distinctes sur les rôles et les responsabilités des intervenants, l’admissibilité des représentants légaux et les mesures de protection contre l’exploitation financière.

Il a été conclu que d’autres enjeux ne relevaient pas du mandat de la CDO, ne faisaient pas partie intégrante des objectifs de la réforme ou mobilisaient trop de ressources. Ils comprennent des questions concernant les exigences procédurales complexes qui vont habituellement de pair avec les nominations personnelles afin de les valider en droit, ainsi que des questions sur les recours au sein des systèmes de justice criminelle et civile. Certaines de ces questions seront abordées dans le cadre du projet en cours de la CDO concernant la capacité juridique, la prise de décisions et la tutelle.


B.    Choix des modalités visant à établir un représentant légal pour les bénéficiaires d’un REEI

1.     Introduction

Cette section se penche sur les modalités existantes visant à établir un représentant légal pour la gestion financière, au Canada comme à l’étranger, à commencer par deux provinces qui ont mis en place un processus particulier pour le REEI. Elle examine ensuite d’autres modalités des lois sur la prise de décisions, du droit des fiducies et des lois concernant le soutien du revenu et les avantages sociaux. Elle termine en résumant plusieurs options générales de réforme.

La figure 2, Options de réforme du choix des modalités, située aux pages 103 et 104, peut vous servir d’aide visuelle à propos des options de réforme en lien avec l’enjeu clé examiné dans la présente section. Nous vous invitons à utiliser la figure 2 comme point de référence tout au long du reste du document de discussion. Le chapitre VI, Options de réforme, abordera de nouveau les options de réforme en ce qui concerne les implications relatives de leur mise en œuvre, en plus de présenter un résumé des autres enjeux clés du projet.

Chacune des modalités existantes examinées dans la présente section commence par la présomption de capacité législative ou de common law. Ainsi, l’établissement d’un représentant légal peut dépendre de l’exécution d’une nomination personnelle par un adulte ayant une déficience mentale, d’une déclaration d’incapacité ou encore de la détermination du besoin d’aide d’un adulte. Par exemple, les nominations personnelles, comme les procurations et les fiducies autodésignées, sont des modalités privées utilisant des termes positifs afin de définir le niveau de capacité qu’un adulte doit avoir pour nommer une personne pouvant lui fournir de l’aide à la prise de décisions. Une nomination personnelle n’entraîne pas une déclaration d’incapacité. Cependant, il peut y avoir des procédures en place, comme la présence de témoins, visant à garantir la validité juridique de la nomination. Les nominations externes, y compris les ordonnances d’un tribunal judiciaire ou administratif, sont des processus publics pouvant reposer sur une déclaration d’incapacité. Cependant, il arrive aussi plutôt fréquemment que des lois prévoient un moyen d’établir un représentant légal sans égard à la capacité de l’adulte, par exemple lorsqu’il est confirmé que celui-ci a besoin d’aide pour gérer ses dépenses quotidiennes. Ces concepts, et leurs conséquences possibles pour les bénéficiaires d’un REEI, ont été examinés de façon approfondie au chapitre II.B.3, Qu’est-ce que la capacité? Concepts de base et tensions.

Il existe un manque flagrant de données empiriques sur les implications pratiques et l’efficacité des approches existantes. Dans le cadre de son projet sur la capacité juridique, la prise de décisions et la tutelle, la CDO a commandé un rapport de recherche évaluant la mise en œuvre de certaines des modalités de rechange[278]. Nous espérons obtenir les commentaires du public à propos des enjeux soulevés.


2.     Provinces canadiennes ayant un processus particulier pour le REEI

a. Procuration spéciale limitée de la Saskatchewan

Le ministère de la Justice et du Procureur général de la Saskatchewan a publié une brochure d’information qui recommande que les adultes utilisent une procuration « spéciale limitée » pour nommer un procureur relativement au REEI[279]. La brochure a été publiée avant l’examen du REEI effectué par le gouvernement fédéral, et il se peut qu’elle ne réponde pas directement aux difficultés précises signalées par les intervenants. Elle porte néanmoins sur l’enjeu fondamental du présent projet, car elle reconnaît que [traduction] « certaines personnes ayant une déficience mentale n’ont pas la capacité de conclure un contrat. Un représentant légal pour une telle personne doit donc être nommé afin qu’il signe le contrat établissant un REEI[280] ». L’approche de la Saskatchewan est créative et n’exige pas une modification de la loi. Elle s’appuie, cependant, sur la législation de cette province en matière de procuration, qui prévoit un seuil de capacité moins élevé que celui de l’Ontario.

En Saskatchewan, le seuil de la capacité d’exécution d’une procuration reflète la simplicité de la common law[281]. Selon la Loi de 2002 sur les procurations, « peut donner une procuration persistante tout adulte qui a la capacité d’en comprendre la nature et la portée[282] ». D’après la brochure sur le REEI, il s’agit d’un « seuil bas » qu’il serait possible d’atteindre [traduction] « si une personne comprend qu’elle signe un document nommant un parent à titre de procureur dans le but d’établir un régime d’épargne[283] ». De même, les exigences d’une procuration spéciale limitée pour un REEI suivant les recommandations de la brochure seraient peu élevées[284].

Le ministère de la Justice et du Procureur général de la Saskatchewan propose que la procuration spéciale limitée soit propre au REEI, ce qui limiterait la portée des pouvoirs du procureur à celle d’un titulaire restreint qui n’aurait donc pas l’autorité de décider le montant et le calendrier du paiement unique d’aide à l’invalidité (PAI) ou de gérer des fonds issus du REEI. Il indique que ces pouvoirs exigent la pleine tutelle des biens en raison des préoccupations à propos de l’exploitation financière :

[Traduction]
L’on propose que la procuration spéciale limitée accorde au parent le pouvoir d’ouvrir un REEI, d’y verser des fonds, de consentir à la contribution d’une autre partie ou de transférer le REEI à un autre établissement financier, mais pas le pouvoir d’en retirer des fonds ou de fermer le REEI. Pour qu’une personne ait le pouvoir de retirer des fonds, elle doit présenter une demande pour obtenir la pleine tutelle des biens, qui comprend des mesures de protection comme les états financiers annuels, les garanties et la possibilité de retirer la tutelle[285].

La CDO a appris que le fait de restreindre le pouvoir d’un titulaire de régime de demander un PAI unique, ce que propose l’approche de la Saskatchewan, pourrait entrer en conflit avec les contraintes opérationnelles de certains établissements financiers. Aux termes de la Loi de l’impôt sur le revenu (LIR), le titulaire d’un régime n’a pas le pouvoir de gérer les fonds issus du REEI. Il peut toutefois demander que des PAI uniques soient faits à partir du REEI au nom du bénéficiaire avant que celui-ci commence à recevoir les paiements obligatoires payables à vie dès le 60e anniversaire, ou pendant que le bénéficiaire les reçoit (pour obtenir de plus amples renseignements, consulter le chapitre II.B)[286]. Aux termes de la LIR, les établissements financiers peuvent préciser dans un contrat si les PAI sont autorisés[287]. Il s’agit de l’un des domaines où une certaine latitude est accordée aux établissements financiers afin de prendre en considération les variations de leurs contraintes opérationnelles. Les PAI constituent une modalité normale des contrats de la plupart, si ce n’est la totalité, des établissements financiers. Ainsi, un représentant légal n’ayant pas la possibilité de demander un PAI ne serait pas en mesure d’accepter les modalités relatives à l’ouverture d’un REEI dans de nombreux établissements financiers. Par conséquent, l’adoption de l’approche de la Saskatchewan en Ontario risquerait de limiter le choix de fournisseur de services des bénéficiaires d’un REEI. En outre, il ne semble pas viable sur le plan commercial que les établissements financiers offrent deux types de contrat pour le REEI.

L’approche proposée par la Saskatchewan comporte un autre défaut possible : en effet, elle prive les bénéficiaires d’un REEI du droit d’effectuer des retraits uniques, à moins qu’ils aient la capacité de le faire de façon indépendante[288]. Par conséquent, elle n’est pas utile pour les adultes ayant une capacité réduite et qui se servent du REEI comme plan de secours tout au long de leur vie, plutôt que pour faire des épargnes à long terme. La CDO a reçu les commentaires d’une telle personne, pour qui le REEI est un filet de sécurité en cas de changement de ses capacités, des services qu’elle reçoit ou de son réseau de soutien[289].

D’après la brochure d’information, lorsqu’un adulte n’est pas en mesure de satisfaire au critère de capacité pour une procuration spéciale limitée ou qu’il a besoin d’un représentant légal pour effectuer un retrait, l’Adult and Co-Decision-Making Act de la Saskatchewan lui permet de demander à la Cour du Banc de la Reine (l’équivalent de la Cour supérieure de justice de l’Ontario) la nomination d’un tuteur aux biens ou d’un codécideur[290]. Les nominations peuvent servir des fins particulières et [traduction] « toute demande de nomination de tuteur peut être limitée aux fins d’ouverture et de gestion du REEI, plutôt que de s’appliquer à l’ensemble des biens de l’adulte[291] ». En Ontario, la LPDNA prévoit que le tribunal peut « subordonner la nomination aux autres conditions que le tribunal juge appropriées », ce qui pourrait également inclure la nomination d’un tuteur pour la prise de décisions relatives au REEI[292]. Cependant, les bénéficiaires d’un REEI et leur famille ont éprouvé des difficultés en ce qui a trait aux tutelles ordonnées par la cour, comme mentionné au chapitre III.C, Difficultés découlant du cadre actuel de l’Ontario. Il a été établi, dans la sous-section 3(b) ci-dessous, que le cadre de la Saskatchewan pour la prise de décisions conjointe est une solution de rechange moins restrictive que la tutelle.

Des éléments de la procuration spéciale limitée de la Saskatchewan en matière de REEI ont été intégrés à l’option 1 dans la figure 2, Options de réforme du choix des modalités.

 

b. Ententes de désignation de Terre-Neuve-et-Labrador

Peu de temps après que le gouvernement fédéral a mis en œuvre des mesures dans le Plan d’action économique de 2012 en réponse à la rétroaction reçue durant l’examen du REEI, Terre-Neuve-et-Labrador a adopté un projet de loi modifiant l’Enduring Powers of Attorney Act, afin de permettre à un adulte, en vertu d’une « entente de désignation », de désigner deux personnes autorisées ou le curateur public à titre de représentants pour le REEI[293]. Ces modifications ne sont pas encore en vigueur. Par conséquent, il est impossible d’évaluer l’efficacité de la solution de Terre-Neuve-et-Labrador. Les paramètres de la loi, ainsi que les débats parlementaires qui ont mené à son adoption, peuvent faire, à l’instar des commentaires connexes de la collectivité juridique, l’objet d’une discussion générale.

L’objet des ententes de désignation est de surmonter les mêmes difficultés que celles auxquelles les bénéficiaires d’un REEI et leur famille font face en Ontario, y compris les dépenses, la complexité et les répercussions négatives de la prise de décisions au nom d’autrui sur le bien-être des adultes[294]. Le seuil de capacité pour l’exécution d’une entente de désignation est moins restrictif que les exigences d’exécution d’une procuration à Terre-Neuve-et-Labrador et que celles liées à la gestion des biens et aux soins personnels en Ontario[295]. On a dit de cette entente qu’elle est [traduction] « louable du fait qu’elle habilite les personnes handicapées à nommer des personnes en qui elles ont confiance pour gérer leur REEI, sans les dépenses et les retards liés à la présentation d’une demande au tribunal pour la nomination officielle, dans le contexte ontarien, d’un tuteur aux biens[296] ».

Les ententes de désignation s’appuient en partie sur la Representation Agreement Act[297] de la Colombie-Britannique. Celle-ci adopte une approche fonctionnelle originale mettant l’accent sur l’expression des souhaits et des préférences ainsi que sur l’existence d’une relation de confiance avec un représentant légal[298]. Elle est en vigueur en Colombie-Britannique depuis 2001. Étant donné qu’il existe plus de données sur son efficacité que sur celle de la loi adoptée à Terre-Neuve-et-Labrador, cette approche est examinée ultérieurement à la sous-section 3(a).

Si un adulte n’est pas en mesure d’atteindre le seuil pour une nom