A.    Introduction

Ce chapitre présente l’examen et l’analyse critique des lois, en Ontario et dans d’autres administrations, qui fournissent de l’information quant à l’élaboration d’un nouveau processus pour établir un représentant légal pour les bénéficiaires d’un REEI. Les critères de référence pour la réforme sont utilisés de façon flexible tout au long de l’examen et de l’analyse (voir le chapitre I.C, Approches au processus de projet). L’une des étapes pour répondre aux critères de référence consiste à mettre à profit les réalisations déjà accomplies. Cela dit, le présent document de discussion met l’accent sur les enjeux clés qui ont été mentionnés à plusieurs reprises lors des recherches et des consultations préliminaires de la CDO.

Le premier de ces enjeux, le choix des modalités visant à établir un représentant légal pour les bénéficiaires d’un REEI, est le principal enjeu du projet. Il prend en considération les modalités générales de désignation ou de nomination d’un représentant légal. Les autres enjeux clés tiennent compte des aspects de tout choix de modalités méritant une analyse approfondie. Ils font l’objet d’un examen dans des sections distinctes sur les rôles et les responsabilités des intervenants, l’admissibilité des représentants légaux et les mesures de protection contre l’exploitation financière.

Il a été conclu que d’autres enjeux ne relevaient pas du mandat de la CDO, ne faisaient pas partie intégrante des objectifs de la réforme ou mobilisaient trop de ressources. Ils comprennent des questions concernant les exigences procédurales complexes qui vont habituellement de pair avec les nominations personnelles afin de les valider en droit, ainsi que des questions sur les recours au sein des systèmes de justice criminelle et civile. Certaines de ces questions seront abordées dans le cadre du projet en cours de la CDO concernant la capacité juridique, la prise de décisions et la tutelle.


B.    Choix des modalités visant à établir un représentant légal pour les bénéficiaires d’un REEI

1.     Introduction

Cette section se penche sur les modalités existantes visant à établir un représentant légal pour la gestion financière, au Canada comme à l’étranger, à commencer par deux provinces qui ont mis en place un processus particulier pour le REEI. Elle examine ensuite d’autres modalités des lois sur la prise de décisions, du droit des fiducies et des lois concernant le soutien du revenu et les avantages sociaux. Elle termine en résumant plusieurs options générales de réforme.

La figure 2, Options de réforme du choix des modalités, située aux pages 103 et 104, peut vous servir d’aide visuelle à propos des options de réforme en lien avec l’enjeu clé examiné dans la présente section. Nous vous invitons à utiliser la figure 2 comme point de référence tout au long du reste du document de discussion. Le chapitre VI, Options de réforme, abordera de nouveau les options de réforme en ce qui concerne les implications relatives de leur mise en œuvre, en plus de présenter un résumé des autres enjeux clés du projet.

Chacune des modalités existantes examinées dans la présente section commence par la présomption de capacité législative ou de common law. Ainsi, l’établissement d’un représentant légal peut dépendre de l’exécution d’une nomination personnelle par un adulte ayant une déficience mentale, d’une déclaration d’incapacité ou encore de la détermination du besoin d’aide d’un adulte. Par exemple, les nominations personnelles, comme les procurations et les fiducies autodésignées, sont des modalités privées utilisant des termes positifs afin de définir le niveau de capacité qu’un adulte doit avoir pour nommer une personne pouvant lui fournir de l’aide à la prise de décisions. Une nomination personnelle n’entraîne pas une déclaration d’incapacité. Cependant, il peut y avoir des procédures en place, comme la présence de témoins, visant à garantir la validité juridique de la nomination. Les nominations externes, y compris les ordonnances d’un tribunal judiciaire ou administratif, sont des processus publics pouvant reposer sur une déclaration d’incapacité. Cependant, il arrive aussi plutôt fréquemment que des lois prévoient un moyen d’établir un représentant légal sans égard à la capacité de l’adulte, par exemple lorsqu’il est confirmé que celui-ci a besoin d’aide pour gérer ses dépenses quotidiennes. Ces concepts, et leurs conséquences possibles pour les bénéficiaires d’un REEI, ont été examinés de façon approfondie au chapitre II.B.3, Qu’est-ce que la capacité? Concepts de base et tensions.

Il existe un manque flagrant de données empiriques sur les implications pratiques et l’efficacité des approches existantes. Dans le cadre de son projet sur la capacité juridique, la prise de décisions et la tutelle, la CDO a commandé un rapport de recherche évaluant la mise en œuvre de certaines des modalités de rechange[278]. Nous espérons obtenir les commentaires du public à propos des enjeux soulevés.


2.     Provinces canadiennes ayant un processus particulier pour le REEI

a. Procuration spéciale limitée de la Saskatchewan

Le ministère de la Justice et du Procureur général de la Saskatchewan a publié une brochure d’information qui recommande que les adultes utilisent une procuration « spéciale limitée » pour nommer un procureur relativement au REEI[279]. La brochure a été publiée avant l’examen du REEI effectué par le gouvernement fédéral, et il se peut qu’elle ne réponde pas directement aux difficultés précises signalées par les intervenants. Elle porte néanmoins sur l’enjeu fondamental du présent projet, car elle reconnaît que [traduction] « certaines personnes ayant une déficience mentale n’ont pas la capacité de conclure un contrat. Un représentant légal pour une telle personne doit donc être nommé afin qu’il signe le contrat établissant un REEI[280] ». L’approche de la Saskatchewan est créative et n’exige pas une modification de la loi. Elle s’appuie, cependant, sur la législation de cette province en matière de procuration, qui prévoit un seuil de capacité moins élevé que celui de l’Ontario.

En Saskatchewan, le seuil de la capacité d’exécution d’une procuration reflète la simplicité de la common law[281]. Selon la Loi de 2002 sur les procurations, « peut donner une procuration persistante tout adulte qui a la capacité d’en comprendre la nature et la portée[282] ». D’après la brochure sur le REEI, il s’agit d’un « seuil bas » qu’il serait possible d’atteindre [traduction] « si une personne comprend qu’elle signe un document nommant un parent à titre de procureur dans le but d’établir un régime d’épargne[283] ». De même, les exigences d’une procuration spéciale limitée pour un REEI suivant les recommandations de la brochure seraient peu élevées[284].

Le ministère de la Justice et du Procureur général de la Saskatchewan propose que la procuration spéciale limitée soit propre au REEI, ce qui limiterait la portée des pouvoirs du procureur à celle d’un titulaire restreint qui n’aurait donc pas l’autorité de décider le montant et le calendrier du paiement unique d’aide à l’invalidité (PAI) ou de gérer des fonds issus du REEI. Il indique que ces pouvoirs exigent la pleine tutelle des biens en raison des préoccupations à propos de l’exploitation financière :

[Traduction]
L’on propose que la procuration spéciale limitée accorde au parent le pouvoir d’ouvrir un REEI, d’y verser des fonds, de consentir à la contribution d’une autre partie ou de transférer le REEI à un autre établissement financier, mais pas le pouvoir d’en retirer des fonds ou de fermer le REEI. Pour qu’une personne ait le pouvoir de retirer des fonds, elle doit présenter une