Compte tenu de l’impopularité de l’impôt sur l’administration des successions ainsi que des efforts et des dépenses requis pour obtenir l’homologation, les représentants de petites successions sont fortement incités à éviter l’homologation et à distribuer les biens de manière informelle. Cependant, outre la perte de la protection juridique, divers défis sont associés à l’évitement de l’homologation. Dans cette section, nous explorons le choix consistant à administrer une petite succession hors du régime d’homologation.
A. Les petites successions sont-elles souvent administrées sans homologation?
Comme noté plus haut, plus des trois quarts des successions, en Ontario, ne sont pas homologués. Cette statistique n’est pas particulièrement utile, car elle englobe des successions plus importantes ayant été attentivement structurées de manière à pouvoir éviter l’homologation. Comme l’a noté un spécialiste, il en résulte un système curieux et incongru dans lequel les successions moyennes tendent à être homologuées, mais où les successions les plus grosses et les plus petites ne le sont pas[182].
Les gens tendent à éviter l’homologation non seulement parce qu’ils ne peuvent pas se la permettre, mais aussi afin de contourner l’impôt ainsi que le processus administratif. Plus d’un intervenant a attribué le problème du régime d’homologation au fait que l’impôt sur l’administration des successions a été triplé dans les années 1990. Avant cette époque, les gens ne semblaient pas faire grand cas de l’homologation. Néanmoins, le processus même peut aussi avoir un effet dissuasif. Comme nous l’avons vu à la section précédente, le processus peut être intimidant et déroutant pour les profanes.
Les spécialistes ont parlé de clients qui déployaient beaucoup d’efforts pour éviter l’homologation, alors même que l’impôt à payer sur l’administration de la succession était relativement faible. Par exemple, un client insistait pour éviter l’homologation afin d’économiser les 6 000 $ de l’impôt sur l’administration des successions, au risque de mettre en péril le plan testamentaire d’une succession de 400 000 $[183]. Un autre spécialiste a évoqué l’obsession « bizarre » qu’avaient plusieurs personnes d’éviter l’homologation, et noté que celles-ci risquaient au bout du compte de dépenser plus d’argent en règlement de litiges que ce qu’elles auraient payé en impôt.
Un intervenant particulier a décrit comment il a administré une succession sans homologation en dépit des obstacles posés par une institution financière :
[Traduction]
Comme je n’ai pas suivi la voie de l’homologation, la banque […] m’a forcé à fournir à la dernière minute toute sorte de renseignements sur mes avoirs financiers personnels avant d’accepter de transmettre les fonds de la succession aux héritiers. Ils ont débloqué des fonds de la succession pour payer les créanciers, mais ensuite, ils ont changé leurs règlements internes, à ce qu’on m’a dit, et ils ont exigé une déclaration personnelle de mes avoirs financiers, qui étaient d’une valeur bien supérieure à celle de la succession en question[184].
Une conséquence de cette tendance à éviter l’homologation autant que possible est l’augmentation du risque d’exploitation financière. De nombreux spécialistes en succession et d’autres professionnels ont dit être au fait de pratiques d’exploitation financière prenant la forme d’une mise en propriété conjointe des biens afin d’éviter l’homologation. Par exemple, un spécialiste a décrit une succession pour laquelle il avait tenu les rôles d’exécuteur et d’avocat. Les membres de la famille avaient convaincu le testateur de mettre les biens en propriété conjointe peu après la signature du testament. Lors du décès du testateur, les membres de la famille ont ainsi pu éviter l’homologation, ignorer les dispositions du testament et éviter de traiter avec l’exécuteur. Contrairement à de nombreux intervenants, ce spécialiste n’approuvait pas la suspension de l’exigence d’homologation par les banques. Son opinion était que cette pratique court-circuitait la protection juridique prévue par le régime :
[Traduction]
Selon mon expérience, les banques se montrent particulièrement irrespectueuses à l’égard du processus lorsqu’elles offrent aux exécuteurs et aux administrateurs d’avoir accès à des fonds d’une valeur pouvant aller jusqu’à 100 000 $ en échange d’une indemnisation mettant la banque à l’abri de toute responsabilité. Elles ne semblent pas se soucier des bénéficiaires, des revendications des conjoints, des créanciers, etc., et les personnes qui signent ces choses n’en connaissent pas les implications juridiques. Je suis également d’avis que ce n’est pas seulement la valeur pécuniaire d’une succession qui est importante, mais aussi les questions juridiques qui l’entourent[185].
Un autre spécialiste a dit être d’avis que les banques ne devraient pas transmettre de biens sans homologation, car cette pratique envoyait un mauvais message aux représentants de la succession. Selon cette personne :
[Traduction]
Un trop grand nombre de représentants de la succession ne prennent pas leur tâche au sérieux. Ils peuvent organiser l’information et s’occuper de tâches d’administration générales, mais ils négligent de rendre des comptes aux bénéficiaires, de remplir les déclarations de revenus ou de chercher les créanciers. Parfois, cela est dû à des querelles familiales de longue date. L’homologation envoie le message que la personne qui prend le rôle de fiduciaire de la succession doit être très soucieuse de faire un bon travail et d’agir de manière raisonnable, et se préparer à accepter d’être personnellement responsable[186].
Les faits anecdotiques suggèrent qu’il existe une pratique établie consistant à éviter l’homologation, tout particulièrement pour les petites successions, mais il n’existe pas de données chiffrées permettant d’en juger. Nous examinerons maintenant l’effet de cette pratique sur les institutions financières et les autres établissements qui détiennent des biens de la succession.
B. Le devoir des institutions financières et des autres établissements de protéger les biens
Les institutions détenant les biens d’un défunt ont l’obligation juridique (obligation légale ou de common law, ou les deux) de protéger ces biens pour le compte du défunt. Les biens ne peuvent être transférés qu’à un représentant de la succession légalement autorisé à les recevoir pour le compte de la succession[187]. La portée du devoir qu’a l’institution d’établir cette autorisation légale est généralement une question d’interprétation. Comme noté à la section B du chapitre IV ci-dessus, les institutions ont tendance à interpréter ces dispositions de manière stricte.
Par exemple, la Loi sur les banques (Canada) autorise les banques à s’en remettre aux régimes d’homologation provinciaux comme preuve de l’autorisation à recevoir les biens de la personne décédée. En vertu de l’article 460, la remise à la banque d’un affidavit expliquant la demande de paiement accompagné de lettres d’homologation, de lettres d’administration ou d’un « autre document de portée semblable » constitue une preuve suffisante pour que la banque effectue le paiement. Cependant, cet article réserve à la banque le droit de refuser de faire un paiement si des preuves supplémentaires ne sont pas fournies[188].
Cette disposition vise à protéger les banques contre les responsabilités découlant d’une transmission des biens fondée sur un certificat de nomination ou sur un autre document délivré par un tribunal, lorsqu’il se révèle ultérieurement que le bénéficiaire n’avait finalement pas droit aux biens. Elle permet aux banques d’accepter un certificat de nomination comme preuve de l’autorisation, mais elle n’exige pas qu’elles le fassent. En fait, elle les autorise à exiger toute autre preuve qu’elles jugent nécessaire. Cela dit, dans la pratique, les banques se fient à l’article 460 de la Loi sur les banques pour chercher des preuves de l’homologation avant de transmettre les biens. Les banques peuvent exercer ce droit d’exiger l’homologation même pour les biens ayant des bénéficiaires désignés[189].
La législation analogue s’appliquant aux coopératives de crédit de l’Ontario est plus souple que la disposition de la Loi sur les banques. L’article 42 de la Loi de 1994 sur les caisses populaires et les credit unions dégage les coopératives de crédit de toute responsabilité lorsqu’elles transmettent des montants de moins de 50 000 $ aux représentants de la succession sans homologation, pourvu que la coopérative de crédit agisse de bonne foi et cherche des preuves du droit de la personne à recevoir l’argent[190].
Néanmoins, lors des consultations, la CDO a entendu dire que les coopératives de crédit avaient elles aussi tendance à exiger l’homologation avant de transmettre des biens à un représentant de la succession. Lorsqu’elles acceptent de suspendre l’exigence d’homologation, les coopératives de crédit imposent une période d’attente de 30 jours avant de transmettre l’argent de la succession afin de permettre aux autres membres de la famille de faire valoir leur droit[191].
Les coopératives de crédit ont souvent des relations de longue date avec leurs membres. L’organe qui représente les coopératives de crédit en Ontario rapporte que le régime d’homologation peut être [traduction] « excessivement ch