Le chapitre Un présente quelques renseignements de nature générale et contextuelle qui sont utiles pour comprendre le fonctionnement des lois ontariennes concernant la capacité juridique, la prise de décision et la tutelle, et pour analyser quelques-unes des questions liées à la réforme du droit. Il présente tout d’abord la toile de fond de la prise de décision, puis quelques faits sur le régime législatif ontarien et son historique ainsi que sur les personnes concernées par ce domaine du droit et le contexte de fonctionnement de celui-ci.

A.    La prise de décision et le droit

1.     L’importance de la prise de décision

À tout instant, nous prenons des décisions. Grandes ou petites, ordinaires ou exceptionnelles, simples ou complexes, les décisions sont importantes, elles sont l’expression de nos valeurs et de notre identité, elles sont des possibilités d’apprendre de nos réussites et de nos erreurs, elles sont le moyen fondamental par lequel nous modelons notre vie. Selon la Commission de réforme du droit du Queensland, [traduction] « Prendre des décisions […] permet aux gens d’avoir prise sur leur vie en leur permettant d’exprimer leur individualité. Cela leur permet de contrôler leur vie et leur procure le sentiment de se respecter et de la dignité[8] ». Au niveau personnel, la prise de décision est liée à l’autonomie, à la dignité, à la sécurité et à d’autres valeurs fondamentales.

La prise de décision comporte un aspect public et un aspect personnel. Elle est aussi liée, dans nos échanges avec des personnes ou des organisations, à d’autres valeurs – clarté, certitude, responsabilité par exemple. Il est important pour des tiers à qui l’on demande de se fier à nos décisions ou de les appliquer de s’assurer qu’ils comprennent la décision prise, qu’ils peuvent s’en remettre à sa finalité et que toutes les parties peuvent être tenues responsables de leur part de la décision. Dans la sphère publique, le droit exerce une fonction importante pour déterminer par exemple quand un accord est valide, quand nous pouvons compter dessus, quand une violation d’accord engage la responsabilité d’une partie.

La prise de décision désigne à la fois le processus et le résultat. Dans la sphère privée comme dans la sphère publique, on peut attacher beaucoup d’importance à la qualité du processus décisionnel. En droit par exemple, le contrat peut être annulé en cas d’« abus d’influence » ayant vicié le processus décisionnel de l’une des parties et entraîné un résultat injuste. Dans la sphère privée, le processus décisionnel a en lui-même de la valeur, outre le bien-fondé de la décision finale : on peut considérer que le « bon » processus décisionnel (peu importe ce que l’on pense que cela puisse être) renforce la dignité du décideur, favorise la croissance personnelle ou affirme ses convictions, son individualité et son autonomie.

 

2.     Objets du droit relatif à la capacité et à la tutelle

Les lois concernant la capacité juridique, la prise de décision et la tutelle ayant une très longue histoire, il ne faut pas se surprendre que l’on estime qu’elles réalisent des objectifs différents. La réforme moderne du droit dans ce domaine a formulé plusieurs objets pour le droit relatif à la capacité et à la tutelle. La Loi de 1996 sur le consentement aux soins de santé (LCSS) expose clairement ses objets dans son premier article, tandis que ceux de la Loi de 1992 sur la prise de décisions au nom d’autrui (LPDNA) doivent être déduits à partir de l’examen de l’ensemble de la loi, et de façon générale, exprimés de la façon suivante :

  1. faciliter s’il y a lieu la prise de décisions pour les personnes reconnues comme n’ayant pas la capacité juridique;
  2. prévenir les immixtions injustifiées dans la vie des personnes jouissant de la capacité juridique et dans les décisions qu’elles prennent;
  3. reconnaître et promouvoir le rôle de la famille et des amis qui soutiennent les personnes reconnues comme n’ayant pas la capacité juridique; et prévoir des mécanismes décisionnels à employer en dernier recours pour les personnes qui n’ont pas le soutien de leur famille ou de leurs amis;
  4. aider les personnes à prévoir la possibilité d’être reconnues à l’avenir comme n’ayant pas la capacité juridique;
  5. prévoir des garanties contre l’exploitation des personnes reconnues comme n’ayant pas la capacité juridique;
  6. prévoir à l’égard de la prise de décision au nom d’autrui des règles et des principes qui sont clairs et qui favorisent à la fois l’autonomie et la sécurité élémentaire des personnes reconnues comme n’ayant pas la capacité juridique;
  7. garantir des protections procédurales élémentaires aux personnes qui n’ont pas la capacité juridique ou à celles pour lesquelles celle-ci est en cause.

 

3.     Les limites du droit

Les lois concernant la capacité juridique, la prise de décision et la tutelle ne sont et ne sauraient être que des réponses partielles à des questions pratiques, éthiques et sociales complexes. Il importe, pour comprendre ce domaine du droit, de tenir compte de la complexité de la dynamique familiale, des enjeux suscités par l’insuffisance des ressources à la disposition des personnes handicapées et de leur famille, des questions éthiques que soulèvent pour les familles et les prestataires de services leurs relations avec des personnes qui risquent d’être exploitées ou qui ont de la difficulté notamment à s’affirmer ou à se défendre.

Ces lois existent dans le contexte plus vaste d’attitudes et de structures sociales qui en favorisent ou en restreignent l’efficacité. On a beaucoup souligné lors du processus de consultation préliminaire de la CDO la grave pénurie de ressources communautaires pour les personnes âgées et pour les personnes handicapées. Des institutions et des services comme les hôpitaux, les services communautaires de santé mentale et les soins à domicile manquent souvent des ressources nécessaires pour dispenser des soutiens suffisants à des personnes malades, fragiles ou handicapées. La famille et les amis agissent comme des soignants non rémunérés, souvent à la limite de leurs capacités, pour tenter d’aider leurs proches à vivre de façon indépendante et digne dans la collectivité. Dans ces circonstances, il faut prendre des décisions difficiles, et on peut considérer que les lois concernant la capacité juridique, la prise de décision et la tutelle sont des outils pour faire face à des problèmes douloureux et difficiles ou on peut tenter de les utiliser à cette fin.

Aucun régime législatif ne peut à lui seul bien couvrir toutes ces questions. Aucune réforme du droit ne peut fournir à toutes les personnes isolées et vulnérables des membres de la famille qui les épaulent, empêcher les personnes à risque d’être maltraitées, ni garantir que les personnes fragiles, malades ou handicapées reçoivent toujours les mesures de soutien qu’elles méritent et qu’elles nécessitent. Il vaut mieux envisager la réforme du droit dans ce domaine comme un fil, certes vital, dans un débat plus vaste sur les droits et le rôle des personnes handicapées et des personnes âgées, sur la responsabilité des familles, des collectivités et des pouvoirs publics de fournir des mesures de soutien, et sur le degré et le type de risque que selon nous, des personnes, en particulier celles qui sont vulnérables, peuvent assumer.

L’application des lois sera influencée par les normes et les attitudes sociales, ici celles relatives à l’incapacité, au vieillissement et au risque. Ainsi que l’ont souligné les projets-cadres de la CDO, tant les personnes âgées que les personnes handicapées font l’objet de paternalisme constant et d’attitudes restrictives à propos de leur capacité d’agir et de choisir par elles-mêmes. De telles attitudes peuvent influer sur l’application des lois concernant la capacité juridique, la prise de décision et la tutelle, et restreindre l’efficacité de quelques-unes des dispositions destinées à protéger l’autonomie des personnes qu’elles visent. Le droit peut certes contribuer à faire évoluer les normes, mais à lui seul il ne peut les transformer. Il est probable que la mise en application de lois nouvelles sera elle aussi touchée par les attitudes qui façonnent actuellement les lois en vigueur.

 

  • QUESTION À ABORDER : quels devraient être le ou les objets premiers de ce domaine du droit?

 

B.    Quelques éléments de l’historique législatif

L’actuel régime législatif ontarien concernant la capacité juridique, la prise de décision et la tutelle est issu des formidables travaux de réforme menés à la fin des années 1980 et au début des années 1990. Les lois ontariennes de l’époque, la Loi sur l’incapacité mentale, la Loi sur la santé mentale, la Loi sur les procurations, la Loi sur les hôpitaux publics par exemple, étaient généralement considérées comme fragmentées, désuètes, lourdes et inadaptées aux réalités modernes[9]. Trois actions distinctes de réforme du droit ont été menées alors. En définitive, même si elles ont profondément influencé la législation actuelle, comme en témoigne celle-ci, que nous présentons plus loin en C, tous les aspects des recommandations des divers comités n’ont pas été adoptés. En particulier, les dispositions législatives promulguées comportaient des mécanismes de défense, de soutien et de contrôle bien moindres.

1.   Comité consultatif sur la substitution des pouvoirs décisionnels des personnes frappées d’incapacité mentale (Comité Fram) : en 1984, le procureur général de l’Ontario a nommé un comité, que dirigeait Stephen Fram, pour [traduction] « examiner toutes les facettes du droit régissant la prise de décision au nom d’autrui pour les personnes frappées d’incapacité mentale et recommander les révisions de ce droit qui s’imposent vis-à-vis de ce droit[10] ». Publié en 1987, le rapport final du Comité (le rapport Fram) a établi les valeurs qui sous-tendent ce domaine du droit : protection contre les interventions inutiles, liberté de choisir, vivre dans la collectivité grâce à l’accès au soutien[11]. Voici quelques-unes des principales thèses :

  • compréhension de la fonction du mandataire spécial qui vise à maximiser l’autonomie des personnes reconnues incapables, y compris les exigences relatives aux désirs exprimés antérieurement à l’incapacité et l’obligation de soutenir la participation des personnes reconnues incapables de décider;
  • insistance sur la qualité de mandataire spécial des membres de la famille et habilitation de ceux-ci, en particulier par des réformes de la législation portant sur la procuration, la tutelle étant le dernier recours;
  • procurer des moyens de défense et de soutien aux personnes qui relèvent du droit, y compris des avis sur leurs droits dans une grande variété de situations, afin de faire respecter les valeurs qui sous-tendent le droit;
  • fonction d’ « assurance vis-à-vis de la sécurité publique » pour le tuteur et curateur public (TCP), qui aurait le pouvoir de surveiller les procureurs et les tuteurs privés, d’être mandataire spécial en dernier recours, d’assurer une fonction de formation et d’agir en cas d’urgence dans des situations de négligence, d’abus ou d’exploitation des personnes n’ayant pas la capacité juridique.

2.   Comité sur l’enquête sur la capacité mentale (Enquête Weisstub) : le ministère de la Santé a lancé en 1988 une enquête sur la capacité mentale, menée par un comité que présidait le professeur David N. Weisstub. Le Comité a été chargé d’élaborer un ensemble de normes pour décider de la capacité mentale en vue de prendre des décisions touchant les soins de santé et la gestion des affaires financières, ainsi que pour la nomination des mandataires spéciaux. Selon le rapport final de l’Enquête Weisstub, le processus de détermination de la capacité doit respecter le principe de l’autonomie et celui de l’intérêt véritable, tout en reflétant l’importance de la proportionnalité, de la simplicité administrative et de la pertinence[12]. Le Comité recommandait dans son rapport final de codifier la présomption de capacité, la conception cognitive de la nature de la capac