INTRODUCTION

La Commission du droit de l’Ontario (CDO) a entrepris le projet d’examiner le cadre législatif ontarien pour la capacité juridique, la prise de décision et la tutelle, en vue de formuler des recommandations de réforme des lois, des orientations et des méthodes dans ces domaines. Le projet se fonde sur deux projets que la CDO a terminés : le Cadre du droit touchant les personnes âgées et le Cadre du droit touchant les personnes handicapées. Lors de ces projets, on a exprimé à la CDO de grandes préoccupations quant au fonctionnement pratique du droit dans ce domaine et quant à ses répercussions sur l’autonomie, la sécurité, la dignité et l’intégration des personnes âgées et des personnes handicapées.

Ce projet sera axé sur le cadre législatif central de la Loi de 1992 sur la prise de décisions au nom d’autrui (LPDNA), de la Loi de 1996 sur le consentement aux soins de santé (LCSS), et des dispositions de la Partie III de la Loi sur la santé mentale (LSM) portant sur l’évaluation de la capacité juridique de gérer des biens. Il ne porte pas sur la common law, ni sur d’autres lois qui effleurent les questions du consentement et de la capacité, ni sur les dispositions générales de la LSM. Dans les limites de ce cadre, le projet s’attachera aux grandes questions suivantes :

  1. la norme concernant la capacité, dont les critères de détermination de la capacité et les divers moyens et mécanismes que prévoient à cette fin la LPDNA, la LCSS et la LSM;
  2. les modèles décisionnels, y compris examiner si d’autres modes décisionnels pouvant remplacer la prise de décision au nom d’autrui, notamment la prise de décision assistée et la codécision, sont souhaitables et quelles seraient leurs répercussions pratiques;
  3. les procédures de nomination (celle du mandataire spécial par exemple), nomination par la personne ou par procédure publique, en s’attachant à l’utilisation appropriée et à l’amélioration de l’efficacité et de l’accessibilité;
  4. les attributions des tuteurs et autres mandataires spéciaux, dont les possibilités de formes de tutelle plus limitées et étude des options pour les personnes n’ayant pas de famille ou d’amis pour les aider;
  5. la surveillance, la responsabilité et la prévention des abus vis-à-vis des mandataires spéciaux ou des accompagnateurs, quel que soit leur mode de nomination, ainsi que des abus par des prestataires de services tiers, y compris les mécanismes pour accroître la transparence, repérer les possibilités d’abus et garantir le respect des exigences de la loi;
  6. le règlement des différends, y compris les réformes afin d’accroître l’accessibilité et l’efficacité des mécanismes en vigueur.

Afin d’évaluer le droit en vigueur et de formuler des recommandations, la CDO appliquera les cadres qu’elles a élaborés pour le droit touchant les personnes handicapées et les personnes âgées, et tiendra compte de l’évolution du droit international, de la situation dans d’autres provinces canadiennes ou dans d’autres pays ainsi que des préoccupations sur la valeur concrète et la possibilité de mise en œuvre.

Le présent document de travail est fondé sur les recherches et les consultations publiques que la CDO a menées jusqu’à présent, notamment sur une série de documents commandés. On y fait la synthèse des renseignements recueillis jusqu’à présent, on y définit les grandes questions, et on y expose quelques possibilités d’orientation de réforme. Il se veut le fondement de consultations publiques et de débats sur les questions définies. Il est accompagné du sommaire des enjeux pour les consultations, destiné à soutenir le processus de consultation. Une fois les consultations publiques terminées, la CDO publiera un rapport intermédiaire qui comportera une analyse et des projets de recommandation.

 

PARTIE UN : RÉFORMER LES LOIS ONTARIENNES SUR LA CAPACITÉ JURIDIQUE, LA PRISE DE DÉCISION ET LA TUTELLE

I. HISTORIQUE ET CONTEXTE DE FONCTIONNEMENT DU DROIT

Le chapitre Un présente quelques renseignements de nature générale et contextuelle qui sont utiles pour comprendre le fonctionnement des lois ontariennes concernant la capacité juridique, la prise de décision et la tutelle.

La prise de décision représente une part importante de notre développement personnel, elle exprime nos valeurs et notre identité. Au niveau personnel, la prise de décision est liée à l’autonomie, à la dignité, à la sécurité et à d’autres valeurs fondamentales.

La prise de décision comporte aussi un aspect public, car quand on demande aux autres de se fier à nos décisions ou de les mettre en œuvre, il importe qu’ils soient sûrs qu’ils comprennent la décision prise, qu’ils puissent se fier à sa finalité et que toutes les parties puissent être tenues responsables de leur part à la décision. En ce sens, la prise de décision est également liée aux objectifs de clarté, de certitude et de responsabilité. Il faut comprendre en outre que la prise de décision n’est pas seulement un résultat, c’est également un processus. On considère souvent que le « bon » processus décisionnel a de la valeur en lui-même, indépendamment du bien-fondé du résultat.

Les principaux éléments de la conception ontarienne de la capacité juridique, de la prise de décision et de la tutelle sont la présomption de capacité, la conception cognitive de la capacité, fondée sur la décision, la tendance à la spécialisation de l’évaluation de la capacité, la conception fondée sur la prise de décision au nom d’autrui et obligatoirement officialisée, l’insistance sur les garanties procédurales, et la préférence pour la sphère privée pour l’aide à la prise de décision.

Ni la LCSS ni la LPDNA ne font état d’une catégorie particulière de personnes, mais il est évident que certaines catégories de personnes seront plus susceptibles d’être reconnues « incapables » en vertu de l’une ou l’autre de ces deux lois. Les personnes atteintes de déficiences intellectuelles, neurologiques, mentales ou cognitives sont plus susceptibles d’être à la fois déclarées légalement incapables de prendre des décisions précises, au sens de ces lois, et de façon non officielle, d’être présumées incapables et donc, pouvant être évaluées et visées par d’autres dispositions de ces lois. Pour comprendre celles-ci, il importe de tenir compte de la situation et des besoins particuliers de ces groupes et de comprendre que même si les personnes handicapées partagent l’expérience des obstacles, notamment psychologiques et systémiques, à l’égalité, leurs expériences peuvent varier considérablement et de nombreuses façons. Autrement dit, la façon dont une personne âgée atteinte de démente fait connaissance avec ces lois et les besoins qui seront alors les siens peuvent varier considérablement de ceux d’un ou d’une jeune atteinte de déficience intellectuelle ou d’un adulte qui subit un traumatisme cérébral ou qui devient dément. Ceci va déterminer fortement les besoins de réforme du droit établis.

Il faut étudier les lois de ce domaine dans leur contexte plus général, notamment la complexité de la dynamique familiale, les enjeux suscités par l’insuffisance des ressources à la disposition des personnes handicapées et de leur famille, les comportements problématiques vis-à-vis des personnes handicapées et des personnes âgées, les questions éthiques que soulèvent pour les familles et les prestataires de services leurs relations avec des personnes qui risquent d’être exploitées ou qui ont de la difficulté notamment à s’affirmer ou à se défendre. Inévitablement, ces lois sont des réponses partielles à des problèmes pratiques, éthiques et sociaux complexes.

Les lois ontariennes dans ce domaine sont le fruit de vastes travaux de réforme du droit menés à la fin des années 1980 et au début des années 1990 – Comité consultatif sur la substitution des pouvoirs décisionnels des personnes frappées d’incapacité mentale, Enquête sur la capacité mentale, Examen des mesures d’intervention en faveur des adultes vulnérables, pour n’en citer que quelques-uns. Il en est résulté que l’Ontario dispose d’un régime législatif moderne, complet et relativement coordonné. Il faut mentionner cependant que la LPDNA et la Loi de 1992 sur le consentement au traitement (version antérieure de la LCSS) ont été élaborées dans le contexte de la Loi de 1992 sur l’intervention, qui établissait un cadre institutionnel ambitieux pour la défense des droits des personnes vulnérables, mais qui a été abrogée à la fin de l’élaboration du cadre législatif.

Les pressions pour réformer ce domaine du droit découlent de faits récents – évolution démographique entraînant une augmentation de la prévalence de la démence et d’autres déficiences cognitives pouvant toucher l’aptitude à décider, profonde évolution des mentalités à l’égard du vieillissement et de la déficience, réalisations internationales comme la création de la Convention relative aux droits des personnes handicapées, pressions aiguës sur les ressources à tous les niveaux. Le cadre législatif actuel a marqué une profonde transformation du droit ontarien, et malgré qu’il ait été judicieusement pensé, des conséquences imprévues se sont manifestées dans quelques domaines.

 

PARTIE DEUX : LA CAPACITÉ JURIDIQUE

I. LA « CAPACITÉ JURIDIQUE » : FIXER LA NORME

La notion de « capacité » est fondamentale dans le droit concernant la prise de décision. Aux termes de la LPDNA et de la LCSS, dans les cas où il faut prendre une décision et où la personne visée est déclarée « incapable » de prendre cette décision ou ce type de décision, il appartient au mandataire spécial de le faire à sa place. De façon générale, les personnes considérées comme jouissant de la capacité juridique ont le droit de décider par elles-mêmes et sont tenues responsables de leurs décisions, y compris de celles pouvant paraître irréfléchies ou peu judicieuses à des tiers. En revanche, les personnes dont l’incapacité juridique a été reconnue dans un domaine particulier (domaine décisionnel) ou pour une décision en particulier peuvent perdre le droit de décider par elles-mêmes dans ce domaine : d’autres personnes seront responsables de décider à leur place et peuvent théoriquement être tenues responsables de leur façon de décider. Les conséquences de la détermination de la capacité juridique sont donc capitales.

Complexe, cette notion prête à controverse. Le terme a été compris de diverses façons, selon les époques. La notion de capacité est étroitement liée à celles d’autonomie et d’indépendance, en ce que la capacité a des liens intimes avec la faculté de prendre des décisions en autonomie et d’accepter la responsabilité de leurs conséquences. Elle est également étroitement liée à notre appréciation non seulement du risque, mais aussi du préjudice réel à des personnes marginalisées ou défavorisées, ainsi qu’à notre tolérance de ce risque et de ce préjudice.

Les conceptions de la capacité juridique ont varié selon les époques. Celles qui prédominent actuellement, et qui sous-tendent le cadre législatif ontarien, est fonctionnelle et cognitive. Elles privilégient la faculté de prendre une décision précise ou un type précis de décision, au moment où celle-ci doit être prise. Ceci comprend les facultés de comprendre, de retenir et d’évaluer les renseignements propres à la décision (dont ses conséquences possibles), et d’en tenir compte pour arriver à décider.

Tous les critères ontariens de détermination de la capacité sont fondés sur la faculté « de comprendre et d’évaluer » les renseignements pertinents. La LCSS et la LPDNA créent des critères propres à chaque domaine, et énoncent les renseignements spécifiques que la personne doit pouvoir comprendre et évaluer. Les principaux domaines en Ontario sont ceux de la gestion des biens, du soin à la personne, du traitement, de l’admission à des soins de longue durée et de l’établissement de procurations. Le type d’information intervenant dans la prise de décision varie selon les domaines; le critère de détermination de la capacité par exemple est beaucoup plus exigeant que l’établissement d’une procuration relative aux biens ou au soin à la personne.

Toute conception de la capacité suscite des problèmes de réalisation. La conception ontarienne de la capacité juridique fait l’objet de certaines critiques. Malgré que le critère soit axé sur l’aptitude à analyser l’information pertinente et à l’évaluer, par opposition au résultat de ce qui a été compris et évalué, on s’inquiète que dans la pratique, cette distinction ait tendance à s’estomper. Il existe d