Dans cette  partie nous présentons le cadre normatif de l’étude, y compris la notion juridique de « participation », tirée des conventions internationales. Les concepts de participation directe et indirecte sont développés dans le contexte de l’éducation, eu égard aux obligations internationales du Canada. Ensuite nous examinons le cadre juridique interne composé de la législation, de la jurisprudence et des documents de politique. La dernière section comporte une évaluation de ces données par rapport au concept juridique de participation tel que défini ici.

 

A. Le concept de participation

 

1. La participation comme concept juridique

 

Le concept de participation semble être un concept fourre-tout et un mot en vogue, qui est beaucoup utilisé surtout dans le domaine du développement. On parle de participation dans le processus politique (démocratie participative), et de participation des populations vulnérables dans le développement de programmes et de recherche participative. Dans le domaine du handicap, ce terme signifie de manière générale l’inclusion dans la société[10]. En matière de développent social et dans le cadre du mouvement pour les droits des personnes handicapées, la participation est en effet contrastée avec la ségrégation, généralement reliée au modèle médical du handicap, qui s’intéresse à la condition physique de la personne, plutôt qu’à son environnement[11]. Participer, dans le contexte social, implique la levée de tous les obstacles qui empêchent les personnes handicapées d’être pleinement incluses dans tous les secteurs et dans toutes les activités de la société. Ceci est en accord avec l’approche adoptée par l’Organisation mondiale de la santé, qui, dans sa Classification internationale du fonctionnement, du handicap et de la santé (CIF), inclut depuis 2001 la participation comme « l’implication d’une personne dans une situation de vie réelle »[12].

 

Alors que la participation n’est pas un terme commun en matière juridique, on retrouve ces mêmes significations dans certaines conventions des droits de la personne. La Convention sur l’élimination de toute forme de discrimination à l’égard des femmes mentionne ce terme en relation avec la participation à la vie publique, la participation dans le développement et la participation aux activités de la communauté[13]. Dans la Convention relative aux droits de l’enfant (CDE)[14], la participation apparaît dans l’article 23, sur les droits des enfants handicapés, en relation avec la participation active des enfants handicapés à la vie de la collectivité. Le Comité des droits de l’enfant, organe de suivi de la CDE, a noté que le message clef est l’intégration des enfants à la société[15]. C’est dans ce sens que le terme apparaît plusieurs fois dans la CDPH. Un des principes généraux de la convention est d’ailleurs « la participation et l’intégration pleines et effectives à la société » (art. 3(c)), ce qui veut dire que toutes les dispositions doivent être interprétées comme mettant en application ce principe.

 

Alors que l’inclusion dans tous les secteurs et activités de la société est le sens le plus courant du terme « participation», nous nous intéresserons à son sens plus strict, qui ressort des droits de l’enfant. En effet, en droits de l’enfant, le terme participation est devenu le synonyme du droit des enfants d’être entendus, garanti par l’article 12 de la CDE[16]. Cet article dispose que l’enfant capable de discernement a le droit d’exprimer librement son opinion sur toute question l’intéressant et que les opinions de l’enfant seront prises en considération eu égard à son âge et à son degré de maturité. De plus, dans les procédures judiciaires et administratives, l’enfant pourra être entendu soit directement, soit  par l’intermédiaire d’un représentant ou d’une organisation appropriée. Cette disposition a été reprise dans la CDPH dans son article 7 sur les enfants handicapés. On y ajoute en plus le droit de l’enfant d’obtenir une aide adaptée à son handicap et à son âge pour pouvoir exercer ce droit de participation. De surcroît, la CDPH renforce le droit de participation dans le sens du droit d’être entendu dans les affaires qui nous concernent. En effet, la convention, dans son article 4(3), rajoute l’obligation pour les États de consulter étroitement les personnes handicapées, y compris les enfants handicapés, par l’intermédiaire des organisations qui les représentent, pour toute question touchant à la mise en œuvre de la convention, y compris au niveau de l’élaboration de lois et de politiques.

 

Ainsi, grâce à l’article 12 de la CDE et aux dispositions de la CDPH qui renforcent le droit d’être entendu, le droit de participation acquiert une signification juridique bien définie. Le Canada, qui est un État partie à la CDE depuis 1991 et à la CDPH depuis 2010, a donc des obligations internationales qui peuvent se résumer ainsi :

L’obligation de donner l’opportunité aux enfants d’être entendus dans les questions qui les intéressent individuellement, soit directement, soit à travers leurs représentants.
L’obligation de consulter les enfants handicapés à travers les organisations qui les représentent au niveau de l’élaboration de lois et de politiques qui les concernent.
 

2. La signification dans le contexte de l’éducation

 

Participation directe

 

Qu’est-ce que cela veut dire dans le contexte de l’éducation des enfants handicapés? Pour la première obligation, il s’agit notamment de donner la possibilité aux enfants de s’exprimer concernant les décisions qui les touchent directement, par exemple au niveau des processus d’identification, de placement et du développement du PEI. On peut y ajouter aussi les décisions de suspension ou d’expulsion. Donner l’occasion aux enfants de s’exprimer implique notamment  le devoir de leur donner l’information pertinente dans un format qu’ils comprennent et de leur offrir l’occasion de s’exprimer d’une manière qui leur convient, c’est à dire pas nécessairement selon les modalités prévues pour les adultes. Cela implique également que les décideurs doivent prendre en compte l’opinion de l’enfant, même si cette opinion ne sera pas nécessairement décisive.

 

Lorsque l’enfant participe directement, il faut s’assurer que les procédures soient adaptées, pour que la participation soit effective et non simplement formelle. Il faudrait donc s’assurer par exemple que les adultes présents soient préparés, que les enfants comprennent la procédure, qu’ils soient activement inclus, et que la procédure soit basée sur le dialogue plutôt qu’un mode conflictuel. Cela est surtout pertinent pour les procédures plus formelles telles que les réunions du CIPR ou de la CAEED.

 

Les difficultés reliées à la pleine participation diffèrent naturellement d’un enfant et d’un contexte à l’autre et doivent donc être traitées au ca par cas. Par exemple, dans les régions rurales, le manque de services et le besoin de transports peuvent poser des obstacles à la participation. Vu la grande diversité des handicaps, il est clair que le type et le degré de handicap doivent aussi être pris en compte : Les besoins d’un un enfant aveugle ne sont pas les mêmes que ceux d’un un enfant ayant des déficiences intellectuelles. Cependant pour tous, l’accessibilité de l’information et de la communication est cruciale. Cette accessibilité est reliée particulièrement à un diagnostic correct des déficiences, à la disponibilité des services et à la formation des adultes impliqués. Par exemple, un enfant sourd va pouvoir avoir besoin soit d’un recours à un interprète en langue des signes, soit à une aide auditive et/ou à la présence d’adultes qui sont formés dans la méthode oraliste. Un enfant ayant des troubles d’apprentissage peut avoir besoin d’information orale et/ou visuelle (plutôt qu’écrite), selon son mode d’apprentissage. La CDPH donne d’ailleurs une indication de l’étendue des accommodements nécessaires pour arriver à l’accessibilité de la communication pour tous :

On entend par « communication », entre autres, les langues, l’affichage de texte, le braille, la  communication tactile, les gros caractères, les supports multimédias accessibles ainsi que les modes, moyens et formes de communication améliorée et alternative à base de supports écrits, supports audio, langue simplifiée et lecteur humain, y compris les technologies de l’information et de la communication accessibles.

 

On entend par « langue », entre autres, les langues parlées et les langues des signes et autres formes de langue non parlée ; (art. 2)

 

L’âge, le niveau de développement et la maturité de l’enfant doivent aussi pouvoir être pris en compte, pour s’assurer que chacun ait la chance de participer. La recherche indique qu’il n’y a pas d’âge minimum pour pouvoir donner son opinion[17]. Cependant des ajustements doivent être faits pour permettre aux enfants de différents âges de participer. Il est clair que la participation d’un enfant de 15 ans est différente de celle d’un enfant de 5 ans. La participation d’un élève du secondaire pourra ressembler plus à la participation des adultes, avec des ajustements au niveau du vocabulaire utilisé, entre autres, alors que celle d’un élève de maternelle pourra se faire par exemple par le dessin.

 

Les obstacles reliés à l’âge et au handicap sont souvent reliés aussi aux préjudices des adultes en plus des problèmes d’accessibilité. Les adultes ont tendance à vouloir protéger les enfants et les privent ainsi de l’information nécessaire qui leur permettrait de participer de manière significative aux processus de prise de décision. Ainsi, come le souligne le Comité des droits de l’enfant, il est important que les adultes impliqués soient formés pour répondre aux besoins individuels des enfants eu égard à leur âge et à leur handicap, de même que pour comprendre les droits des enfants et l’importance de leur participation dans le respect du développement de leurs capacités[18].

 

Participation indirecte

 

Selon les différentes procédures en question, on peut prévoir que l’enfant s’exprimera directement ou à travers un représentant. Il est entendu que plus la procédure est formelle, plus il sera question de participation indirecte. Si l’enfant participe à travers son représentant, il est important que ce représentant transfère le point de vue de l’enfant, et qu’il ne représente pas uniquement son propre opinion sur l’intérêt de l’enfant. Bien que les parents soient les meilleurs spécialistes en ce qui concernent leur propre enfant, il ne faut pas perdre de vue le fait que leur intérêt ne coïncide pas toujours avec l’intérêt de l’enfant, ni le fait que l’intérêt de l’enfant ne correspond pas toujours avec l’opinion de l’enfant[19].

 

De plus, les parents ont l’obligation d’aider leurs enfants à exercer leurs droits d’une manière qui soit conforme aux capacités évolutives de ceux-ci[20]. Cela ne veut pas dire que les parents ne peuvent pas présenter leur point de vue et le défendre, mais que s’ils représentent l’enfant et l’aident à exercer son droit de participation, ils doivent connaître son point de vue et le transmettre aux décideurs. Ces remarques valent aussi pour les autres représentants de l’enfant, tels que les avocats pour enfants, les tuteurs à l’instance nommés par les tribunaux, les défenseurs des enfants et les défenseurs en éducation, entre autres.

 

Pour la deuxième obligation il faut que le gouvernement provincial puisse consulter les enfants handicapés par rapport à la législatio